【摘要】我國(guó)《憲法》第37條規(guī)定了人身自由這一基本權(quán)利，這意味著為立法者提出了在民法上創(chuàng)制人身自由權(quán)的要求。人身自由權(quán)是一項(xiàng)具體人格權(quán)而非一般人格權(quán)。自然人的人身自由權(quán)包括身體行動(dòng)自由與精神活動(dòng)自由，前者是自然人根據(jù)自己的愿望自由支配其外在身體運(yùn)動(dòng)的權(quán)利;后者的實(shí)質(zhì)為意思決定自由，是自然人進(jìn)行意思表示或其他民事活動(dòng)的意志決定自由。單純權(quán)利行使的自由、言論自由、信仰自由、投票自由以及婚姻自主權(quán)、性自主權(quán)等不屬于人身自由權(quán)的范疇。侵害身體行動(dòng)自由的行為，基于侵害主體的不同應(yīng)適用不同的歸責(zé)原則;侵害精神活動(dòng)自由的行為，以故意為歸責(zé)原則而不包括過(guò)失。
【關(guān)鍵詞】基本權(quán)利;人身自由權(quán);身體行動(dòng)自由;精神活動(dòng)自由;人格權(quán)
【正文】
自由或自由權(quán)是法律體系以及法學(xué)理論中具有核心地位的概念，無(wú)論是在憲法層面，還是在部門(mén)法領(lǐng)域，自由或自由權(quán)均廣泛存在。從比較法上看，近現(xiàn)代以來(lái)，自由權(quán)分別受到憲法、刑法、行政法以及民法等多個(gè)法律部門(mén)的確認(rèn)和保護(hù)。對(duì)此，我國(guó)現(xiàn)行憲法、刑法以及行政法等也不例外。但是，我國(guó)《民法通則》并未對(duì)自由權(quán)作出明確規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條有關(guān)權(quán)益保護(hù)范圍的規(guī)定列舉了各種具體人格權(quán)，卻未包括自由權(quán)。在我國(guó)民法理論中，對(duì)自由權(quán)的研究仍不多見(jiàn)，學(xué)者在著述中通常以人身自由權(quán)這一術(shù)語(yǔ)指代傳統(tǒng)民法中的自由權(quán)概念�！�1】在人格權(quán)法受到學(xué)界及實(shí)務(wù)界廣泛關(guān)注的當(dāng)下，筆者不揣淺陋，使用人身自由權(quán)這一約定俗成的概念，以我國(guó)《憲法》第37條規(guī)定的人身自由為基礎(chǔ)，結(jié)合我國(guó)的司法實(shí)踐，探討人身自由權(quán)在人格權(quán)法中創(chuàng)制的必要性、涵義及其保護(hù)，以期拋磚引玉。
一、憲法上人身自由條款與人格權(quán)法中人身自由權(quán)的創(chuàng)制
在近現(xiàn)代法上，自由是與生命、財(cái)產(chǎn)等并列的最重要的權(quán)利之一。如1776年美國(guó)《獨(dú)立宣言》明確宣布：“所有人生而平等，他們都從造物主那里被賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。”法國(guó)《人權(quán)宣言》第1條規(guī)定：“人人生來(lái)并有權(quán)保持自由與平等。”第2條規(guī)定，國(guó)家的目的是為了保護(hù)“自由、財(cái)產(chǎn)、安全”等權(quán)利。德國(guó)《基本法》第2條亦規(guī)定，每個(gè)人都有權(quán)自由發(fā)展其個(gè)性自由，每個(gè)人都有生命和人身完整的權(quán)利，個(gè)人自由不可侵犯。
在憲政國(guó)家，自由權(quán)的范圍極為廣泛，一系列相當(dāng)微妙復(fù)雜的權(quán)利和義務(wù)表現(xiàn)了各種具體自由的特性。作為公民基本權(quán)利的自由，通常包括兩個(gè)方面：一是政治性自由。如表達(dá)自由、言論自由、出版自由、新聞自由、集會(huì)自由、結(jié)社自由等;二是主要關(guān)系到個(gè)人的自由。如經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由、信仰自由、人身自由、通訊自由、個(gè)性發(fā)展自由、遷徙自由以及職業(yè)選擇的自由等�！�2】我國(guó)《憲法》規(guī)定，公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由;公民有宗教信仰的自由;公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)�！稇椃ā返�37條規(guī)定了人身自由這一基本權(quán)利。【3】
自由權(quán)不僅是憲法上所保障的一項(xiàng)基本權(quán)利，也是民法上的重要權(quán)利。在立法體例上，對(duì)于自由權(quán)的規(guī)定主要有兩種方式：一是從侵權(quán)行為的角度予以規(guī)定。例如，《德國(guó)民法典》第823條第1款列舉了生命、身體、健康和自由這四種“生活法益”。在這些“生活法益”遭受侵害的情況下，可以產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償之債。因此，將這些自由權(quán)與已經(jīng)得到承認(rèn)的諸項(xiàng)人格權(quán)相提并論是沒(méi)有疑慮的�！�4】《日本民法典》第 710條、《韓國(guó)民法典》第751條以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第195條亦有類(lèi)似規(guī)定。二是從民事主體享有權(quán)利的角度予以規(guī)定。例如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第150條規(guī)定，公民依法享有自由往來(lái)、選擇居所和住所的權(quán)利�！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返�11條明確規(guī)定：“任何人的自由不受限制，并免于被搜查，法律另有規(guī)定的除外。”該法典還在人格權(quán)法中規(guī)定了思想自由、行動(dòng)自由、宗教信仰自由以及婚姻自由等�！栋＜懊穹ǖ洹芬灿蓄�(lèi)似規(guī)定。
我國(guó)《民法通則》在第五章“民事權(quán)利”一章單設(shè)了“人身權(quán)利”一節(jié)，規(guī)定了生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、婚姻自主權(quán)等。從立法體例上看，這是一個(gè)重大的體系突破。但是，《民法通則》并未規(guī)定人身自由權(quán)。2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款列舉了侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)對(duì)象，其范圍非常廣泛，共計(jì)18項(xiàng)，幾乎涵蓋了現(xiàn)行法上的全部私權(quán)利，但并未列舉自由權(quán)。2002年12月全國(guó)人大法制工作委員會(huì)提出的《中華人民共和國(guó)民法(草案)》第四編“人格權(quán)法”第2條規(guī)定，自然人、法人的人格尊嚴(yán)和人身自由不受侵犯。但是，在各項(xiàng)具體人格權(quán)的規(guī)定中并沒(méi)有關(guān)于人身自由權(quán)的規(guī)定。從學(xué)者建議稿來(lái)看，梁慧星教授負(fù)責(zé)的建議稿將人身自由納入一般人格權(quán)的范疇，【5】王利明教授主持的建議稿雖然也規(guī)定了一般人格權(quán)，但規(guī)定了作為具體人格權(quán)的自由權(quán)�！�6】
雖然《民法通則》及《侵權(quán)責(zé)任法》并未規(guī)定人身自由權(quán)，但是，《婦女權(quán)益保護(hù)法》第34條、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第25條以及《國(guó)家賠償法》第3條等單行法規(guī)范都屬于保護(hù)人身自由權(quán)的條款。從我國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，上述法律規(guī)定發(fā)揮著保護(hù)自然人人身自由權(quán)的功能，受害人可以據(jù)此提出賠償。例如在公民的人身自由受到商家侵害時(shí)，法院判決援引的即是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第25條;【7】若是公民的人身自由受到國(guó)家機(jī)關(guān)的侵害，法院判決援引的則是《國(guó)家賠償法》的規(guī)定�！�8】毋庸置疑，在民事基本法律對(duì)人身自由權(quán)付之闕如的情況下，上述規(guī)范具有重要的意義，實(shí)質(zhì)上擔(dān)負(fù)著使《憲法》第37條規(guī)定的人身自由這一基本權(quán)利具體化的任務(wù)。
由于上述法律規(guī)范畢竟不具有普遍意義，為了化解這一司法窘境，最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《精神損害賠償解釋》)第1條從權(quán)利受侵害可獲得精神損害賠償?shù)慕嵌茸鞒鋈缦乱?guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：……(三)人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。”但是，對(duì)于本條規(guī)定的人身自由權(quán)的性質(zhì)學(xué)界有不同的認(rèn)識(shí)。有人認(rèn)為，一般人格權(quán)包括人身自由權(quán)和人格尊嚴(yán)權(quán)。但《精神損害賠償解釋》第1條規(guī)定的人身自由權(quán)僅指行為自由而言，是一項(xiàng)具體人格權(quán)�！�9】但不同觀點(diǎn)認(rèn)為，最高人民法院實(shí)際上已經(jīng)將《憲法》第37條和第38條的規(guī)定解釋為是有關(guān)人身自由權(quán)和人格尊嚴(yán)權(quán)的規(guī)定，此即通過(guò)司法解釋確認(rèn)了一般人格權(quán)。【10】在規(guī)范解釋上，可以使基本權(quán)利中的人格尊嚴(yán)、人身自由等通過(guò)一般人格權(quán)形式獲得侵權(quán)法上的保護(hù)�！�11】比較而言，上述觀點(diǎn)均將人身自由權(quán)視為一般人格權(quán)的內(nèi)容，差別僅在于對(duì)該司法解釋中人身自由權(quán)性質(zhì)的理解。從司法實(shí)踐看，關(guān)于自然人之間的人身自由權(quán)侵害案件，法院在援引該司法解釋的規(guī)定作出判決時(shí)是將其作為具體人格權(quán)理解的�！�12】
從立法淵源看，《精神損害賠償解釋》規(guī)定的人身自由權(quán)應(yīng)當(dāng)源自《憲法》第37條規(guī)定的人身自由。但問(wèn)題在于，最高人民法院作為審判機(jī)關(guān)是否有權(quán)解釋?xiě)椃ㄒ?guī)定的基本權(quán)利。對(duì)此，憲法學(xué)者認(rèn)為，按現(xiàn)行憲法的精神，我國(guó)法院很難說(shuō)有權(quán)直接適用憲法，也很難說(shuō)有權(quán)針對(duì)憲法條文作出司法解釋?zhuān)瑥奈覈?guó)的權(quán)力架構(gòu)看，最高人民法院并無(wú)解釋?xiě)椃ǖ穆殭?quán)�！�13】從《憲法》第67條、《立法法》第42條的規(guī)定看，僅全國(guó)人大及其常委會(huì)具有解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)利。這表明在嚴(yán)格意義上，《精神損害賠償解釋》規(guī)定的人身自由權(quán)具有解釋權(quán)限不足的缺陷，依據(jù)憲法上的人身自由條款解釋民法上的人身自由權(quán)，只能是權(quán)宜之計(jì)�！�14】
我國(guó)目前正在制定民法典，人格權(quán)法在未來(lái)民法典中獨(dú)立成編不僅符合民法典體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯，而且符合近現(xiàn)代民法典體系的發(fā)展規(guī)律，因此成為許多學(xué)者的共識(shí)�！�15】筆者認(rèn)為，在人格權(quán)法的制定逐漸提上立法議事日程的背景之下，立法者應(yīng)當(dāng)依據(jù)《憲法》第37條規(guī)定的人身自由，在民法中明確規(guī)定人身自由權(quán)，將其作為一項(xiàng)具體人格權(quán)而非一般人格權(quán)，使之在人格權(quán)體系上占據(jù)應(yīng)有的位置。
第一，保障民事主體的民事權(quán)益，這是任何一個(gè)憲政國(guó)家的立法者都應(yīng)履行的基本使命，否則就違反了基本權(quán)利所包含的國(guó)家保護(hù)義務(wù)，構(gòu)成立法怠惰。依據(jù)憲法理論，憲法所保護(hù)的基本權(quán)利具有最高的規(guī)范效力，不僅具有防御功能，還具有國(guó)家保護(hù)功能。前者是指公民針對(duì)國(guó)家公權(quán)力侵害的防御權(quán);后者是指國(guó)家負(fù)有在司法、立法、行政上采取必要措施以保護(hù)基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的義務(wù)�！�16】因?yàn)樽鳛楦痉ǖ膽椃▋H為民法等部門(mén)法的立法基礎(chǔ)和原則規(guī)定，憲法所規(guī)定的基本權(quán)利僅是一種原則宣示，不得被直接引用來(lái)裁判具體民事案件，即唯有民法將憲法規(guī)定的原則宣示轉(zhuǎn)化為具體的民事權(quán)利加以確認(rèn)之后，權(quán)利方可產(chǎn)生并獲得切實(shí)保護(hù)。【17】具體而言，我國(guó)《憲法》第37條雖然規(guī)定了人身自由，但憲法對(duì)人身自由的規(guī)定僅具有宣言性質(zhì)，它并沒(méi)有規(guī)定人身自由權(quán)的基本內(nèi)容以及保護(hù)方法，應(yīng)當(dāng)交由立法機(jī)關(guān)在民法(人格權(quán)法)中規(guī)定人身自由權(quán)的基本內(nèi)容及其受到侵害時(shí)的救濟(jì)方法，以實(shí)現(xiàn)法律對(duì)人身自由權(quán)的保護(hù)。
第二，將人身自由權(quán)視為一般人格權(quán)，意味著放棄人身自由權(quán)的具體化與明確化。1954年，德國(guó)聯(lián)邦最高法院以“讀者來(lái)信”案為契機(jī)，依據(jù)德國(guó)《基本法》第1條和第2條的規(guī)定，建立了一般人格權(quán)的概念�！�18】德國(guó)聯(lián)邦最高法院創(chuàng)立的一般人格權(quán)的實(shí)際價(jià)值在于，它使得對(duì)需要得到保護(hù)而法律條文中又沒(méi)有規(guī)定的人格利益，以及伴隨著社會(huì)以及技術(shù)的發(fā)展變化而出現(xiàn)的新的人格利益的保護(hù)成為可能，從而彌補(bǔ)了法律規(guī)定的不足。【19】但是，由于一般人格權(quán)沒(méi)有確定的界限，而是屬于“框架性權(quán)利”，在司法上產(chǎn)生了違法性判斷的難題�！�20】可以說(shuō)，德國(guó)式的、通過(guò)一般人格權(quán)概念來(lái)實(shí)現(xiàn)具有人格性質(zhì)的法益的保護(hù)，其實(shí)是放棄了在人格權(quán)領(lǐng)域事先確定一系列構(gòu)成要件明確、具體的規(guī)范，而是由法官依據(jù)其處理具體案件的情況來(lái)確定適用于其處理案件的規(guī)范的具體構(gòu)成要件�！�21】將人身自由權(quán)視為一般人格權(quán)，而不是作為具體人格權(quán)予以明確化，相當(dāng)于在侵權(quán)行為法一般條款中再加人一個(gè)一般條款(一般人格權(quán))，會(huì)不當(dāng)?shù)卦黾臃蛇m用的難度，反而不利于對(duì)人身自由權(quán)的保護(hù)。況且，由于我國(guó)人格權(quán)理論已廣泛接受人格權(quán)的概念，沒(méi)有必要再采納一般人格權(quán)的理論，否則會(huì)造成人格權(quán)、一般人格權(quán)與具體人格權(quán)之間邏輯與概念的混亂�！�22】
第三，在我國(guó)人格權(quán)法體系上，人身自由權(quán)應(yīng)當(dāng)是具有獨(dú)立地位的具體人格權(quán)。在人格權(quán)的立法模式上，除德國(guó)的一般人格權(quán)結(jié)合特別人格權(quán)模式之外，還存在著另外一種立法模式，即一方面列舉各種具體的人格權(quán)，另一方面，通過(guò)人格權(quán)保護(hù)的一般條款保護(hù)尚未類(lèi)型化的人格權(quán)益。在這一立法模式之下，法律制度則始終只涉及“特別”的人格利益，而不采用“一般人格權(quán)”這一概念。這種人格權(quán)的結(jié)構(gòu)形式可以概括為具體人格權(quán)結(jié)合人格權(quán)保護(hù)的一般條款。如丹麥、芬蘭、挪威、瑞典、俄羅斯、巴西等國(guó)即采此例。雖然這些國(guó)家也和德國(guó)一樣對(duì)人格權(quán)提供了充分的保護(hù)，但并不教條地規(guī)定所謂的一般人格權(quán)，而是認(rèn)為承認(rèn)“特別”人格權(quán)，并規(guī)定保護(hù)人格權(quán)的一般條款就夠了�！�23】因此，未來(lái)我國(guó)民法典中的人格權(quán)法編應(yīng)該采取具體人格權(quán)結(jié)合人格權(quán)保護(hù)的一般條款這一模式，既詳細(xì)地規(guī)定各種具體人格權(quán)，同時(shí)又通過(guò)人格權(quán)保護(hù)的一般條款保護(hù)尚未類(lèi)型化的人格利益，以發(fā)揮兜底條款的功能，從而保持人格權(quán)的開(kāi)放性。在這一立法模式之下，人身自由權(quán)作為具體人格權(quán)，在人格權(quán)法中具有獨(dú)立的地位與價(jià)值。
二、人身自由權(quán)涵義的論爭(zhēng)與評(píng)析
對(duì)于人身自由權(quán)的內(nèi)涵與外延，理論界存在較大的爭(zhēng)議。概括言之，有狹義說(shuō)、廣義說(shuō)以及最廣義說(shuō)三種不同的觀點(diǎn)。
狹義說(shuō)認(rèn)為，人身自由權(quán)僅僅是指自然人身體行動(dòng)的自由。有學(xué)者認(rèn)為，人身自由權(quán)是自然人支配身體、行動(dòng)的自由權(quán)，僅限于人身不受非法拘束和限制的狀態(tài)，而不包括精神活動(dòng)的自由等內(nèi)容�！�24】從侵權(quán)法的角度看，其所保護(hù)的人身自由權(quán)僅限于身體自由，即自然人依法享有的人身不受非法干涉、限制的權(quán)利�！�25】
廣義說(shuō)認(rèn)為，人身自由權(quán)包括自然人身體行動(dòng)的自由與意思表示的自由。所謂意思表示的自由，是指民事主體為(或不為)意思表示以及決定意思表示內(nèi)容的自由。【26】對(duì)意思表示自由的侵害，典型的如欺詐、愚弄以及脅迫。
最廣義說(shuō)認(rèn)為，人身自由權(quán)不僅包括自然人身體行動(dòng)的自由，還包括精神活動(dòng)的自由。但是，對(duì)于精神活動(dòng)自由的含義及其范圍，學(xué)者認(rèn)識(shí)不一。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，精神活動(dòng)的自由應(yīng)包括心理活動(dòng)表達(dá)于外部的自由及意思決定的自由。例如，對(duì)信教自由、言論自由、投票自由、合同訂立自由的侵害均構(gòu)成對(duì)自由權(quán)的侵害�！�27】第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，精神自由權(quán)是公民按照自己的意志和利益，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由支配自己內(nèi)在思維活動(dòng)(自主思維)的權(quán)利�！�28】王利明教授主持起草的《中華人民共和國(guó)民法典草案》規(guī)定了作為具體人格權(quán)的自由權(quán)，其不僅包括身體自由，還包括精神活動(dòng)的自由，具體包括意思決定自由、思想自由、表達(dá)自由、信仰自由、創(chuàng)造自由權(quán)以及貞操權(quán)(性自主權(quán))等�！�29】第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，精神活動(dòng)的自由是指民事主體決策(思維過(guò)程)之自主及情感上的安寧，具體包括意思決定自由、精神安寧以及免受騷擾和性騷擾�！�30】
從以上觀點(diǎn)來(lái)看，對(duì)于身體行動(dòng)的自由屬于人身自由權(quán)并無(wú)疑問(wèn)。所謂身體行動(dòng)的自由，是指自然人根據(jù)自己的愿望在法律允許的空間內(nèi)的自由活動(dòng)，或者說(shuō)是離開(kāi)某一地點(diǎn)的可能性。身體自由權(quán)所包含的是自然人自由支配自己外在身體運(yùn)動(dòng)的權(quán)利。理論上有爭(zhēng)議的是，精神活動(dòng)自由是否屬于人身自由權(quán)以及精神活動(dòng)自由的范圍。筆者認(rèn)為，為保護(hù)民事主體實(shí)施民事活動(dòng)的意志自主決定的自由免遭他人干涉或非法限制，應(yīng)將精神活動(dòng)自由納入人身自由權(quán)的范圍。精神活動(dòng)自由的范圍不僅包括自然人進(jìn)行意思表示之決定自由，還包括進(jìn)行其他民事活動(dòng)的決定自由，但不應(yīng)涵蓋作為公民基本權(quán)利的信仰自由、言論自由，以及具有獨(dú)立地位的具體人格權(quán)如婚姻自主權(quán)、貞操權(quán)(性自主權(quán))等。具體理由如下。
首先，從自由在法律上的含義看，其意指在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，主體按照自己的意志和利益進(jìn)行思維和行動(dòng)而不受約束、控制或限制的狀態(tài)�！�31】當(dāng)個(gè)人擺脫某些限制而做(或不做)某事，并同時(shí)受到保護(hù)而免受其他人的侵犯時(shí)，我們就可以說(shuō)他們是自由地做或不做某事的�！�32】據(jù)此，自由不僅包括自然人的身體自由，也涵蓋精神自由。所謂精神自由是指精神活動(dòng)的自由，即自然人的心理活動(dòng)表達(dá)于外部的意思決定自由。精神活動(dòng)的自由所保護(hù)的是自然人的思想由主觀見(jiàn)之于客觀的思維過(guò)程，其實(shí)質(zhì)即自然人的意志自主決定的自由。因此，民事主體的身體自由與精神自由共同構(gòu)成人身自由。
其次，意思表示自由是從意思表示的角度對(duì)民事主體所享有自由的概括，屬于精神活動(dòng)自由的重要形式。在民法上，民事主體的意思決定自由在很多重要情形下是通過(guò)法律行為行使的，如訂立合同的自由、設(shè)立遺囑的自由等。這種法律行為意義上的意思決定自由，包括民事主體有權(quán)決定愿意與什么人建立法律行為意義上的關(guān)系(締約自由)，以及這種關(guān)系應(yīng)當(dāng)具有什么內(nèi)容(內(nèi)容決定自由)�！�33】易言之，自然人所享有的意思決定自由，是通過(guò)民事法律行為或意思表示自主形成民事法律關(guān)系的自由，其實(shí)質(zhì)即“意思自治”。【34】在民法上，意思自治的主要表現(xiàn)形式是合同自由、婚姻自由以及遺囑自由。雖然婚姻自由亦是意思自治的具體表現(xiàn)，但考慮到《民法通則》第103條已將婚姻自主權(quán)作為一項(xiàng)具體的人格權(quán)，因此婚姻自主權(quán)已不屬于人身自由權(quán)的范疇。此外，性自主權(quán)或者貞操權(quán)作為以保障自然人對(duì)其性的自由支配為主要內(nèi)容的權(quán)利，雖然我國(guó)《民法通則》及其他法律、法規(guī)和司法解釋都沒(méi)有明文規(guī)定，但理論上認(rèn)為性自主權(quán)應(yīng)該具有獨(dú)立的地位，成為具體的人格權(quán)類(lèi)型�！�35】因此，自然人的性自主權(quán)亦不屬于人身自由權(quán)的范疇。
但是，將精神活動(dòng)的自由或意思決定自由僅限于自然人通過(guò)民事法律行為形成民事法律關(guān)系的自由過(guò)于狹隘，其還應(yīng)該包括自然人進(jìn)行其他民事活動(dòng)的意思決定自由。例如，自然人可以自由選擇一項(xiàng)職業(yè)，或者是自由選擇實(shí)際居住地等。又如，某色情周刊記者偽稱其為某婦女基金會(huì)雜志的主編，訪談某個(gè)遭受強(qiáng)暴的婦女，即是對(duì)該婦女意思決定自由的侵害�！�36】值得注意的是，系屬各項(xiàng)民事權(quán)利之權(quán)能的自由不應(yīng)包括在人身自由權(quán)之內(nèi)。從民事權(quán)利的本質(zhì)看，無(wú)論是意思說(shuō)、利益說(shuō)還是法力說(shuō)，都承認(rèn)在權(quán)利的行使上，權(quán)利人均可自由行使，這種自由行使是各種權(quán)利必須具備的權(quán)能。【37】這種自由行使的權(quán)能在支配權(quán)的領(lǐng)域最為明顯。例如，所有權(quán)人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自由處分其物，其被抽象為所有權(quán)行使的自由。此種系屬民事權(quán)利尤其是支配權(quán)之權(quán)能的自由，不應(yīng)包括在人身自由權(quán)之內(nèi)，否則人身自由權(quán)會(huì)與其他民事權(quán)利的內(nèi)容產(chǎn)生交錯(cuò)和重疊，進(jìn)而導(dǎo)致一旦支配權(quán)被他人侵害，同時(shí)亦構(gòu)成侵害人身自由權(quán)的情形出現(xiàn)。
再次，人身自由權(quán)不應(yīng)擴(kuò)大至信仰自由、言論自由、投票自由、表達(dá)自由等由憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利，否則會(huì)導(dǎo)致民事權(quán)利與憲法權(quán)利的功能混淆。憲法權(quán)利的效力主要限于個(gè)人與國(guó)家或公共權(quán)力之間的關(guān)系，以及國(guó)家或公共權(quán)力內(nèi)部的關(guān)系，而不及于私人之間的關(guān)系這一領(lǐng)域。在操作上，基本權(quán)利是“相對(duì)的”，僅限于針對(duì)國(guó)家機(jī)構(gòu)的侵犯，而不及于私人之間的關(guān)系�！�38】憲法中規(guī)定的自由權(quán)屬于公民的基本權(quán)利，通常不具有在民法上適用的效力。雖然這一傳統(tǒng)理論近年來(lái)受到了質(zhì)疑，但基本權(quán)利直接適用于私人之間關(guān)系的“直接效力說(shuō)”并未成為通說(shuō)。與之相對(duì)的“間接效力說(shuō)”認(rèn)為，憲法雖可以適用于私法領(lǐng)域，但由于基本權(quán)利的主要目的是對(duì)抗國(guó)家和國(guó)家機(jī)關(guān)，因而其只能通過(guò)私法規(guī)范中的一般條款或概括性條款“間接”發(fā)揮作用，才能調(diào)整私法關(guān)系。【39】在個(gè)人和國(guó)家之間的公法訴訟中，憲法規(guī)定的基本權(quán)利可以直接超越適用的公法規(guī)則。相反，在個(gè)人之間的私法爭(zhēng)議中，基本權(quán)利則被稱為“影響”民法規(guī)則，而非在實(shí)際上推翻之�！�40】實(shí)質(zhì)上，就個(gè)人之間的私法事務(wù)而言，憲法作為基本法的地位及其所蘊(yùn)含的價(jià)值，并非依據(jù)憲法條文自身而是透過(guò)民法上的具體制度或概括條款予以實(shí)現(xiàn)，并據(jù)此發(fā)揮基本權(quán)利價(jià)值導(dǎo)向的功能。誠(chéng)如學(xué)者所言，憲法作為民法的淵源，主要是從立法意義上而言的，但在司法實(shí)踐中，憲法規(guī)范不宜作為裁判的依據(jù)�！�41】
從侵權(quán)法的角度而言，“過(guò)分?jǐn)U大自由的概念基于所謂信教自由、投票自由、言論自由等，使侵害他人的自由成為一個(gè)概括條款，其保護(hù)范疇難以認(rèn)定。”【42】實(shí)際上，在行為人侵害他人的言論自由、通信自由、投票自由等基本權(quán)利時(shí)，通常表現(xiàn)為對(duì)他人身體行動(dòng)自由的侵害。例如行為人拘禁他人，不讓其發(fā)表言論或者阻止他人信教。即使發(fā)生加害人脅迫他人使其投票給指定候選人的案件，也可以將受害人的決定投票的自由視為其他人格利益，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條和第6條的規(guī)定，由加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。申言之，憲法上規(guī)定的作為基本權(quán)利的自由權(quán)，雖沒(méi)有直接適用于私人之間的效力，但可以透過(guò)民法規(guī)范獲得相應(yīng)的保護(hù)。
最后，意思決定自由屬于人身自由權(quán)范疇，已經(jīng)為許多國(guó)家或地區(qū)的立法和司法實(shí)踐所肯定。在德國(guó)民法上，通說(shuō)認(rèn)為《德國(guó)民法典》第823條第1款規(guī)定的自由權(quán)僅指身體活動(dòng)的自由。【43】也有學(xué)者認(rèn)為本條規(guī)定中的“自由”應(yīng)解釋為包括意思自由，但未被廣泛接受，這導(dǎo)致人格權(quán)的保護(hù)力度不強(qiáng)。為了解決這一問(wèn)題，聯(lián)邦法院對(duì)《德國(guó)民法典》第 847條中的“自由”做擴(kuò)張解釋?zhuān)J(rèn)為精神自由亦應(yīng)受保護(hù)，在精神自由受侵害的情形，受害人亦得請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)上的金錢(qián)賠償�！�44】在日本民法上，對(duì)于自由權(quán)的侵害，既包括不法逮捕、監(jiān)禁或者妨害通行這樣的對(duì)身體行動(dòng)自由的侵害，也包括欺詐、威脅這樣的對(duì)意思決定自由的侵害�！�45】此外，日本民事判例中還有“共同絕交”這一剝奪意思決定自由的形式，因其故意損害被絕交者的自由和名譽(yù)，構(gòu)成對(duì)被絕交者人身自由權(quán)的侵害。【46】在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，雖然理論上存在爭(zhēng)議，但是實(shí)務(wù)界認(rèn)為意思決定自由屬于自由權(quán)的范圍。曾有相關(guān)判決認(rèn)為：“惟查所謂侵害他人之自由，并不以剝奪他人之行動(dòng)或限制其行動(dòng)自由為限，即以強(qiáng)暴、脅迫之方法，影響他人之意思決定，或?qū)ζ渖硇募右酝{，使生損害，亦包括在內(nèi)。”【47】1999年制定的《澳門(mén)民法典》第72條明文規(guī)定了自由權(quán)，其內(nèi)容不僅包括身體自由的保護(hù)，也包括精神自由的保護(hù)。其中第2款、第4款、第6款是對(duì)自然人身體自由的保護(hù);第3款和第7款則是對(duì)自然人意思自由或精神自由的保護(hù)。從我國(guó)司法實(shí)務(wù)部門(mén)的解釋來(lái)看，也認(rèn)為人身自由權(quán)的基本含義，是指自然人的活動(dòng)不受非法干涉、拘束或者妨礙的權(quán)利。它包括身體自由和意志自由兩個(gè)方面的內(nèi)容�！�48】
綜上所述，自然人的人身自由權(quán)包括身體行動(dòng)的自由與精神活動(dòng)的自由。身體行動(dòng)的自由是自然人根據(jù)自己的愿望自由支配自己外在身體運(yùn)動(dòng)的權(quán)利;精神活動(dòng)自由的實(shí)質(zhì)為意思決定自由，是自然人進(jìn)行意思表示或其他民事活動(dòng)的意志決定自由，例如締結(jié)合同、決定合同內(nèi)容的自由，設(shè)立遺囑的自由，以及選擇住所、職業(yè)的自由等。但是，單純權(quán)利行使的自由、作為公民基本權(quán)利的言論自由、信仰自由、投票自由以及已具有獨(dú)立人格權(quán)地位的婚姻自主權(quán)、性自主權(quán)等不屬于其范圍。
三、人身自由權(quán)的侵害形態(tài)及民法救濟(jì)方式
加害人對(duì)他人人身自由權(quán)的侵害及其救濟(jì)，因人身自由權(quán)的具體內(nèi)容不同而異。以下分別從身體行動(dòng)自由與精神活動(dòng)自由兩個(gè)方面予以論述。
(一)對(duì)身體行動(dòng)自由的侵害及救濟(jì)
如前所述，身體行動(dòng)自由是指身體的行動(dòng)不受非法的拘束或妨礙。身體行動(dòng)自由意味著自然人能夠依據(jù)自己的意志支配自身的活動(dòng)或行動(dòng)，因而法律須保障其行動(dòng)自由免受他人的侵害。侵害他人身體行動(dòng)自由的，行政機(jī)關(guān)有權(quán)依據(jù)《治安管理處罰條例》第22條的規(guī)定對(duì)加害人給予行政處罰;依據(jù)具體情節(jié)的不同，加害人可以構(gòu)成《刑法》第238條規(guī)定的非法拘禁罪和第239條規(guī)定的綁架罪。無(wú)論加害人受到行政處罰還是構(gòu)成犯罪，都不影響其民事責(zé)任的承擔(dān)。但是，依據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，在加害人構(gòu)成犯罪的情況下，受害人人身自由權(quán)的民事救濟(jì)需通過(guò)刑事附帶民事的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，自然人的身體行動(dòng)自由是有限度的，其應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使，而且不得妨礙他人的合法權(quán)益。
從民法的角度看，侵害身體行動(dòng)自由的行為，主要可以分為兩類(lèi)：一是國(guó)家機(jī)關(guān)違反法律或者行政法規(guī)限制或剝奪自然人的行動(dòng)自由。例如法院對(duì)受害人實(shí)施了違法的司法拘留，公安機(jī)關(guān)對(duì)受害人實(shí)施了違法的行政拘留或勞動(dòng)教養(yǎng)等。依據(jù)《國(guó)家賠償法》第3條的規(guī)定，違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施，以及非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的，受害人均可獲得國(guó)家賠償。二是作為自然人的加害人非法限制他人的行動(dòng)自由。例如為向債務(wù)人索債，債權(quán)人將債務(wù)人扣為人質(zhì);未經(jīng)本人或者其近親屬的同意，加害人采取強(qiáng)制治療手段將自然人送往精神病醫(yī)院;基于道德壓力而被限制了自由，也屬于對(duì)身體行動(dòng)自由的侵害，例如奪去入浴婦女的衣服，使其羞于離開(kāi)浴池而無(wú)法行動(dòng)即是�！�49】對(duì)自然人身體行動(dòng)自由的限制或剝奪，以該自然人無(wú)合理的方法離開(kāi)受限區(qū)域?yàn)橐�。例如房門(mén)被鎖，但當(dāng)事人可以從窗戶逃出時(shí)，并不構(gòu)成對(duì)自由的侵害�！�50】又如，某人因過(guò)錯(cuò)引起交通堵塞，則其行為并不構(gòu)成侵害他人自由，因?yàn)榻煌ǘ氯艿接绊懙漠?dāng)事人僅僅是不能開(kāi)動(dòng)其機(jī)動(dòng)車(chē)，其身體的活動(dòng)自由并沒(méi)有受到妨害。
侵害他人身體行動(dòng)自由的歸責(zé)原則，亦因上述侵害行為的類(lèi)型而存在差異，具體分析如下。
其一，國(guó)家機(jī)關(guān)違反法律或行政法規(guī)侵害他人的身體行動(dòng)自由的情形，應(yīng)當(dāng)適用嚴(yán)格責(zé)任。國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員之間的關(guān)系，就其本質(zhì)而言屬于雇主與雇員的關(guān)系，因此應(yīng)當(dāng)適用于“替代責(zé)任”理論。責(zé)任基礎(chǔ)在于雇傭關(guān)系本身，而不在于國(guó)家機(jī)關(guān)有無(wú)過(guò)錯(cuò)。在司法實(shí)務(wù)中，受害人很難證明國(guó)家機(jī)關(guān)在任用上有無(wú)過(guò)錯(cuò)，若以國(guó)家機(jī)關(guān)的過(guò)錯(cuò)為歸責(zé)原則，則不利于受害人的保護(hù)�！�51】從我國(guó)《國(guó)家賠償法》第3條的規(guī)定來(lái)看，對(duì)人身權(quán)的侵害并不以國(guó)家機(jī)關(guān)的過(guò)錯(cuò)為要件。
其二，作為民事主體的加害人非法限制他人的行動(dòng)自由的情形，則應(yīng)當(dāng)以過(guò)錯(cuò)為要件，包括故意與過(guò)失，這是與《刑法》所規(guī)定的非法拘禁罪的不同之處。大陸法系國(guó)家的侵權(quán)行為法對(duì)身體行動(dòng)自由權(quán)的保護(hù)均以過(guò)錯(cuò)為條件，包括故意與過(guò)失。例如在荷蘭，一個(gè)病人被沒(méi)有過(guò)失的醫(yī)生非法關(guān)進(jìn)了精神病院，法院拒絕從原告的利益出發(fā)發(fā)展這一領(lǐng)域內(nèi)的嚴(yán)格責(zé)任�！�52】此外，自然人因?yàn)檫^(guò)失向警察作了錯(cuò)誤的陳述而導(dǎo)致他人被捕，或者法院鑒定人在判斷證明材料時(shí)發(fā)生誤解以至于他人無(wú)辜被判刑，均可以構(gòu)成對(duì)他人自由權(quán)的侵害。在此情況下，許多國(guó)家為了保護(hù)證人與鑒定人的利益，都使用了公共利益原則，要求以證人與鑒定人具有故意或重大過(guò)失為要件。【53】
在英美法系國(guó)家，自然人的身體行動(dòng)自由屬于自由權(quán)的基本類(lèi)型。對(duì)身體行動(dòng)自由的侵害主要是非法監(jiān)禁。所謂非法監(jiān)禁，是指一個(gè)人在既沒(méi)有合法的授權(quán)也未得到他人同意的情況下，故意將另外一個(gè)人限制在一個(gè)有限的區(qū)域內(nèi)�！�54】這種對(duì)他人人身自由的不適當(dāng)限制，通過(guò)暴力、威脅或其他形式完成。對(duì)原告而言，必須證明其人身、名譽(yù)及財(cái)產(chǎn)受到被告的脅迫，致使其產(chǎn)生合理的恐懼。被告的脅迫是否足夠超越原告的意志，從而使其人身自由受到限制，需要考慮受限區(qū)域的大小、原告的年齡、經(jīng)驗(yàn)、性別等因素�！�55】非法監(jiān)禁屬于故意侵權(quán)行為，被告的過(guò)失、嚴(yán)重不負(fù)責(zé)等都不能構(gòu)成非法監(jiān)禁。在非因故意侵害他人的身體行動(dòng)自由情形，判斷加害人是否構(gòu)成對(duì)他人身體自由權(quán)的侵害，需要轉(zhuǎn)換訴因，適用過(guò)失侵權(quán)行為法。一般認(rèn)為，監(jiān)禁必須是完全的，而不是部分的。如果被告僅僅阻止原告向某個(gè)方向行動(dòng)，原告還可以朝其他方向自由行走的話，被告的行為就不構(gòu)成監(jiān)禁。如果還有明顯的合理的出路，所實(shí)施的限制就是不完全的。如果一個(gè)已知的出路可能會(huì)給原告自身或其財(cái)產(chǎn)，或者給他人或者其財(cái)產(chǎn)造成損害，這個(gè)出路就不是合理的。例如，不能要求原告為了擺脫監(jiān)禁取得自由而從一幢三層樓的樓頂上逃出�！�56】
對(duì)身體行動(dòng)自由的侵害是否以受害人意識(shí)到其人身自由遭受限制為要件，理論上存有較大的爭(zhēng)議。我國(guó)學(xué)者對(duì)此存在著肯定說(shuō)與否定說(shuō)。持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，受害人在受害時(shí)必須意識(shí)到加害人的侵害行為。如果受害人在受害時(shí)沒(méi)有感受到侵害行為，也沒(méi)有伴隨其他損害，則不認(rèn)為存在損害事實(shí)�！�57】因此，對(duì)睡眠者鎖其門(mén)窗不使之覺(jué)醒外出，或者將精神病患者囚禁于山洞，均不屬于侵害他人的自由;【58】但相反觀點(diǎn)認(rèn)為，只要加害人的行為構(gòu)成對(duì)權(quán)利人人身自由權(quán)的妨害，不問(wèn)權(quán)利人是否遭受了損害，權(quán)利人都可以提起請(qǐng)求�！�59】從比較法上看，依據(jù)英國(guó)法，剝奪他人自由這一行為本身就構(gòu)成損害，這意味著英國(guó)法在非法監(jiān)禁領(lǐng)域內(nèi)不得不承認(rèn)某種“權(quán)利”的存在，而證實(shí)這一權(quán)利存在的客觀現(xiàn)實(shí)意義在于，即使當(dāng)事人并不知道自己被監(jiān)禁或扣留，其也有訴權(quán)。當(dāng)然，受害人在這種情況下所能獲得的通常只能是名義的損害賠償。【60】因此，原告不必知道其受到限制，一個(gè)人可以在其沒(méi)有意識(shí)到自己被限制自由的情況下被非法監(jiān)禁。【61】但是美國(guó)法通常認(rèn)為，原告當(dāng)時(shí)必須意識(shí)到該限制的存在。《美國(guó)第二次侵權(quán)法重述》第35條規(guī)定，非法監(jiān)禁的受害人應(yīng)該意識(shí)到這一監(jiān)禁或者因此受到損害。從保護(hù)受害人的角度而言，英國(guó)法的做法更值得借鑒。
自然人雖然享有身體行動(dòng)的自由，但是在法定或約定情況下應(yīng)當(dāng)受到一定事由的限制，這種事由即侵害身體行動(dòng)自由的抗辯事由主要包括以下幾種：一是履行法定職責(zé)或者行使法定權(quán)力。國(guó)家機(jī)關(guān)為行使職權(quán)而限制公民的人身自由，一般不應(yīng)認(rèn)定為侵害身體自由。例如，我國(guó)《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。”此外，在必要的情況下，民事主體可以采取私力救濟(jì)的措施而暫時(shí)限制他人的人身自由，只要方式是合理的，也不構(gòu)成侵權(quán)。自助行為即是典型，雖然我國(guó)現(xiàn)行法上并未規(guī)定該制度，但實(shí)務(wù)上作為習(xí)慣法而存在�！�62】二是監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人的管束行為。監(jiān)護(hù)人為了教育、管束和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人，可以對(duì)其實(shí)施暫時(shí)的限制身體行動(dòng)自由的措施。這種暫時(shí)限制被監(jiān)護(hù)人身體自由的行為實(shí)際上是監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行，其目的是為了被監(jiān)護(hù)人的利益，因而不認(rèn)為是對(duì)被監(jiān)護(hù)人身體自由的侵害。但監(jiān)護(hù)人在實(shí)施限制被監(jiān)護(hù)人身體自由的措施時(shí)，必須盡善良管理人的注意義務(wù)，而且不能超過(guò)必要的限度。三是當(dāng)事人的同意。在一定條件下，基于當(dāng)事人自己的同意，可以對(duì)其身體自由進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗啤５�，這種限制身體自由的方式不得違反法律或者公序良俗原則，而且行為人必須是善意的。【63】
依據(jù)我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第15條的規(guī)定，對(duì)侵害身體行動(dòng)自由的行為可以采取以下救濟(jì)方法：其一，停止侵害、排除妨礙。對(duì)于仍在持續(xù)的侵權(quán)行為，受害人可以要求加害人停止侵權(quán)，排除對(duì)其身體自由的非法限制。其二，賠償損害。自然人因身體行動(dòng)自由受到的損害，包括財(cái)產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償兩個(gè)方面。對(duì)于財(cái)產(chǎn)損失，依據(jù)最高人民法院2011年5月發(fā)布的《關(guān)于2011年作出的國(guó)家賠償決定涉及侵犯公民人身自由權(quán)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的通知》的規(guī)定，各級(jí)人民法院在2011年作出國(guó)家賠償決定時(shí)，對(duì)侵犯公民人身自由權(quán)每日的賠償金應(yīng)為142.33元。但是，對(duì)于自然人之間侵害人身自由如何賠償財(cái)產(chǎn)損失，立法上并未明確規(guī)定。從我國(guó)的司法實(shí)踐看，如果加害人構(gòu)成非法拘禁罪而附帶民事部分賠償?shù)�，受害人通常是以身體健康權(quán)受侵害為由獲得賠償�！�64】筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將身體健康受侵害所造成的財(cái)產(chǎn)損失與人身自由受侵害所造成的財(cái)產(chǎn)損失區(qū)分開(kāi)來(lái)，在受害人的人身自由受到侵害的情形，其財(cái)產(chǎn)損失主要是因誤工而損失的收入，如《阿根廷民法典》第1087條規(guī)定：“如侵權(quán)行為針對(duì)個(gè)人自由，則賠償僅應(yīng)為受害人完全恢復(fù)自由之日止所未能獲取的收入總額。”對(duì)此，在人格權(quán)法制定之前，法院可以類(lèi)推適用上述最高人民法院對(duì)《國(guó)家賠償法》的解釋。受害人的精神損害則是其因失去或部分失去行動(dòng)之自由而受到的精神痛苦。對(duì)于精神損害，《精神損害賠償解釋》明確規(guī)定，自然人在人身自由權(quán)受到侵害時(shí)可以獲得精神損害賠償。其三，賠禮道歉。因?yàn)閻阂庑袨榍趾λ松眢w行動(dòng)自由造成嚴(yán)重后果的，受害人還可依法要求對(duì)方承擔(dān)賠禮道歉的責(zé)任。
(二)對(duì)精神活動(dòng)自由的侵害及救濟(jì)
如前所述，作為具體人格權(quán)的自由權(quán)，其所包涵的精神活動(dòng)自由，本質(zhì)上是進(jìn)行意思表示或其他民事活動(dòng)的意思決定自由。意思決定自由所保護(hù)的是民事主體所享有的思維決策自由權(quán)不受他人的非法干擾與限制。侵害他人意思決定自由的，根據(jù)具體情節(jié)的不同，可以構(gòu)成我國(guó)《刑法》第226條規(guī)定的強(qiáng)迫交易罪、第266條規(guī)定的詐騙罪以及第274條規(guī)定的敲詐勒索罪。
從民法的角度看，侵害他人精神活動(dòng)自由的歸責(zé)原則，與侵害身體行動(dòng)自由的情形不同。具體而言，加害人故意侵害他人精神活動(dòng)自由的，無(wú)疑應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，對(duì)于行為人因過(guò)失行為，例如勸告、通知、介紹而致使他人遭受損害時(shí)，原則上不應(yīng)使其承擔(dān)侵害精神活動(dòng)自由的侵權(quán)責(zé)任。“蓋此等行為屬于人們?cè)诮浑H上在所難免，為之者原無(wú)負(fù)擔(dān)責(zé)任的意思，受之者本有決定行動(dòng)的自由。若因勸告等即須承擔(dān)損害賠償責(zé)任，則人與人之間將無(wú)溫情可言。”【65】
就自然人精神活動(dòng)自由受侵害的形態(tài)而言，主要有以下兩種類(lèi)型。
其一，欺詐和愚弄。欺詐和愚弄是指加害人故意以虛假的信息告知他人，使其在虛假信息的基礎(chǔ)上作出與其真意不符的意思表示或作出錯(cuò)誤的判斷，從而對(duì)其意思決定自由權(quán)構(gòu)成侵害。以欺詐方法使受害人為非本意的意思表示的，例如以欺詐(包括脅迫)方法使受害人訂立合同，受害人不僅可以撤銷(xiāo)其意思表示，也可以基于侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)請(qǐng)求損害賠償，以恢復(fù)原狀。對(duì)此，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《民法通則意見(jiàn)》)第149條規(guī)定：“盜用、假冒他人名義，以函、電等方式進(jìn)行欺騙或者愚弄他人，并使其財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)受到損害的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”這個(gè)規(guī)定就是有關(guān)侵害意思自由的規(guī)定�！�66】
其二，脅迫。脅迫是指故意以給他人造成物質(zhì)或精神上的損害為要挾，使其產(chǎn)生恐懼，從而作出與其真意不符的意思表示或有違本意的判斷�！睹穹ㄍ▌t意見(jiàn)》第69條規(guī)定：“以給公民及其親友的生命健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害或者以給法人的榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對(duì)方作出違背真實(shí)的意思表示的，可以認(rèn)定為脅迫行為。”在受害人因欺詐或脅迫而訂立合同的情形，受害人不僅享有撤銷(xiāo)該合同的權(quán)利即撤銷(xiāo)權(quán)，而且享有要求加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)�！�67】在撤銷(xiāo)權(quán)的除斥期間經(jīng)過(guò)之后、訴訟時(shí)效期間屆滿之前，受害人仍然可以基于侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)要求對(duì)方賠償。
侵害自然人精神活動(dòng)的自由所造成的損害包括財(cái)產(chǎn)損失與精神損害兩個(gè)方面。前者如因欺詐或脅迫而給作出錯(cuò)誤意思決定的人造成的經(jīng)濟(jì)上的損失;后者主要是指受害人所遭受的精神痛苦。此外，嚴(yán)重的精神損害可能導(dǎo)致受害人的精神疾病，并隨之而來(lái)發(fā)生醫(yī)療費(fèi)等財(cái)產(chǎn)損失。對(duì)侵害精神活動(dòng)自由的行為，所采取的救濟(jì)方法與對(duì)身體行動(dòng)自由的侵害相同，主要包括停止侵害、排除妨礙、損害賠償(包括財(cái)產(chǎn)損失的賠償與精神損害賠償)以及賠禮道歉等侵權(quán)責(zé)任形式。
【注釋】
【1】參見(jiàn)張新寶：《侄權(quán)責(zé)任法原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第200頁(yè)。
【2】參見(jiàn)張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2004年版，第472～473頁(yè)。
【3】《憲法》第37條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”
【4】參見(jiàn)【德】卡爾。拉倫茨：《德國(guó)民法通論》上冊(cè)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第169～170頁(yè)。
【5】參見(jiàn)梁慧星主編：《中國(guó)民法典草案建議稿附理由：總則編》，法律出版社2004年版，目錄。
【6】參見(jiàn)王利明主持：《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由(人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編)》，法律出版社2005年版，目錄。
【7】參見(jiàn)佛山市新一佳百貨超市有限公司與張群人身自由權(quán)糾紛案，(2004)佛中法民一終字第307號(hào)判決書(shū)。
【8】參見(jiàn)凌凡訴茶陵縣公安局行政賠償糾紛案，(2005)茶行初字第5號(hào)判決書(shū)。該類(lèi)案件被視為行政賠償案件，筆者認(rèn)為，這一認(rèn)識(shí)與劃分公法與私法的理論有關(guān)。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，憲法上的人格權(quán)是為了使個(gè)人的人格利益不受來(lái)自國(guó)家或其他團(tuán)體的侵害而設(shè)定的基本人權(quán)，民法上的人格權(quán)是為了防止個(gè)人的人格利益受到來(lái)自他人的侵害而加以設(shè)定的權(quán)利，與此相適應(yīng)，國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)人格權(quán)的侵害屬于公法問(wèn)題，自然人對(duì)人格權(quán)的侵害屬于私法問(wèn)題。“但是，這兩種區(qū)分在公法與私法的古典區(qū)別已經(jīng)消失的今天，很難成立。對(duì)來(lái)自國(guó)家的人一格權(quán)侵害，只要受害人可以請(qǐng)求停止侵害和損害賠償，這也屬于民法領(lǐng)域的問(wèn)題。”【日】五十嵐清：《人格權(quán)法》，【日】鈴木賢、葛敏譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第13頁(yè)。
【9】參見(jiàn)宋春雨：《齊玉苓案憲法適用的法理思考》，《人民法院報(bào)》2001年8月13日。
【10】參見(jiàn)王利明：《人格權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第172頁(yè)。
【11】參見(jiàn)張紅：《論一般人格權(quán)作為基本權(quán)利之保護(hù)手段》，《法商研究》2009年第4期。
【12】參見(jiàn)張伯明訴被告嘉陵工業(yè)有限公司、姜吉群、重慶市精神衛(wèi)生中心人身自由權(quán)損害賠償案，重慶市沙坪壩區(qū)人民法院(2005)沙民初字第461號(hào)判決書(shū)。
【13】參見(jiàn)童之偉：《憲法司法適用研究中的幾個(gè)問(wèn)題》，《法學(xué)》2001年第1期。
【14】實(shí)際上，從法解釋學(xué)的角度看，對(duì)于自然人之間的人身自由侵害案件所形成的法律漏洞，完全不需要依據(jù)《憲法》創(chuàng)制司法解釋來(lái)填補(bǔ)，只需要合理的論證，類(lèi)推適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第25條即可，可惜最高人民法院更愿意作出司法解釋?zhuān)^少通過(guò)對(duì)個(gè)案進(jìn)行裁判的形式解釋和發(fā)展法律。
【15】參見(jiàn)王利明：《民法典體系研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第429 ～ 430頁(yè)。
【16】參見(jiàn)張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，《法學(xué)研究》2005年第3期。
【17】參見(jiàn)尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2011年版，第306頁(yè)。
【18】參見(jiàn)【德】迪特爾。梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第805～806頁(yè)。
【19】同前注【4】，卡爾。拉倫茨書(shū)，第170頁(yè)。
【20】參見(jiàn)【德】霍爾斯特。埃曼：《德國(guó)民法中的一般人格權(quán)制度》，邵建東譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第23卷，法律出版社2002年版，第416頁(yè)。
【21】參見(jiàn)薛軍：《揭開(kāi)一般人格權(quán)的面紗—兼論比較法研究中的體系意識(shí)》，《比較法研究》2008年第5期。
【22】參見(jiàn)冉克平：《一般人格權(quán)理論的反思與我國(guó)人格權(quán)立法》，《法學(xué)》2009年第8期。
【23】參見(jiàn)【德】克雷斯蒂安。馮。巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》下卷，焦美華譯，法律出版社2004年版，第102 ～ 104頁(yè)。
【24】同前注【10】，王利明書(shū)，第398頁(yè)。
【25】參見(jiàn)程嘯：《侵權(quán)行為法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第217頁(yè)。
【26】參見(jiàn)曾隆興：《詳解損害賠償法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第238～239頁(yè)。
【27】參見(jiàn)史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第148頁(yè)、第149頁(yè)。
【28】參見(jiàn)楊立新：《自由權(quán)之侵害及其民法救濟(jì)》，《法學(xué)研究》1994年第4期。
【29】同前注【6】，王利明主持書(shū)，第133頁(yè)。
【30】同前注【1】，張新寶書(shū)，第201頁(yè)、第204頁(yè)。
【31】參見(jiàn)【英】戴維。M.沃克主編：《牛津法律大詞典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第554頁(yè)。
【32】參見(jiàn)【美】約翰。羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第159頁(yè)。
【33】參見(jiàn)【美】迪特爾。施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第293頁(yè)。
【34】同前注【18】，迪特爾。梅迪庫(kù)斯書(shū)，第142頁(yè)。
【35】參見(jiàn)郭衛(wèi)華：《論性自主權(quán)的界定及其私法保護(hù)》，《法商研究》2005年第1期。
【36】參見(jiàn)王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第136頁(yè)。
【37】參見(jiàn)馬俊駒：《人格和人格權(quán)理論講稿》，法律出版社2009年版，第207頁(yè)。
【38】參見(jiàn)王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第39頁(yè)。
【39】參見(jiàn)陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基本理論》上冊(cè)，山東人民出版社2001年版，第289～314頁(yè)。
【40】See Quint， Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory， 48 University of Maryland Law Review，p.263.【41】參見(jiàn)王利明：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第56頁(yè)。在我國(guó)憲法學(xué)界，對(duì)于“憲法司法化”的爭(zhēng)論尤為激烈，參見(jiàn)童之偉：《憲法適用應(yīng)遵循憲法本身規(guī)定的路徑》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第6期。
【42】同前注【36】，王澤鑒書(shū)，第119頁(yè)。
【43】參見(jiàn)【德】馬克西米利安。�？怂梗骸肚謾�(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第21頁(yè)。
【44】參見(jiàn)張紅：《20世紀(jì)德國(guó)人格權(quán)法的演進(jìn)》，《清華法律評(píng)論》第4卷第1輯(2010年2月)。
【45】參見(jiàn)于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社2006年版，第168頁(yè)。
【46】同前注【8】，五十嵐清書(shū)，第181頁(yè)。
【47】同前注【36】，王澤鑒書(shū)，第119頁(yè)。
【48】參見(jiàn)唐德華：《最高人民法院〈關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第28頁(yè)。
【49】參見(jiàn)鄭玉波：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第129頁(yè)。
【50】同前注【36】，王澤鑒書(shū)，第118頁(yè)。
【51】同前注【1】，張新寶書(shū)，第433 ～ 434頁(yè)。
【52】同前注【23】，克雷斯蒂安。馮。巴爾書(shū)，第98頁(yè)。
【53】同上注，第100頁(yè)。
【54】See Bennett v. Ohio Dept. of Rehab， and Correction， 60 Ohio St. 3d 107， 573 N.E.2d 633(1991)。
【55】See John C.P. Goldberg， Anthony J. Sebok&Benjamin C. Zipmsky， Tort law： Responsibilities and Redress， 2nd Edition， Aspen Publishers，2008， p.628.【56】參見(jiàn)【美】文森特。R.約翰遜：《美國(guó)侵權(quán)法》，趙秀文等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第33頁(yè)。
【57】同前注【1】，張新寶書(shū)，第202頁(yè)。
【58】同前注【36】，王澤鑒書(shū)，第118頁(yè)。
【59】同前注【10】，王利明書(shū)，第403頁(yè)。
【60】同前注【23】，克雷斯蒂安。馮。巴爾書(shū)，第101頁(yè)。
【61】See Meering v. Grahame-White Aviation Co Ltd(1991) 122 LT44，CA.【62】參見(jiàn)梁慧星：《民法總論》，法律出版社2009年版，第270頁(yè)。
【63】同前注【37】，馬俊駒書(shū)，第270～271頁(yè)。
【64】參見(jiàn)羅某訴張某、蘇某非法拘禁附帶民事賠償案，河南省漯河市(2009)源刑二初字第28號(hào)判決書(shū)【65】同前注【49】，鄭玉波書(shū)，第129頁(yè)。
【66】參見(jiàn)陳現(xiàn)杰：《精神損害賠償司法解釋的若干問(wèn)題》，2011年9月10日訪問(wèn)。
【67】同前注【26】，曾隆興書(shū)，第239頁(yè)。