一、緩刑的適用

　　我國(guó)1979年《刑法》規(guī)定的緩刑制度存在著不少弊端，導(dǎo)致緩刑在適用中發(fā)生困難，如緩刑適用少或者在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)對(duì)緩刑犯監(jiān)督不力等。新《刑法》第72—77條對(duì)緩刑制度做了更為全面的規(guī)定，在若干方面對(duì)緩刑做了補(bǔ)充和修改。但是，新《刑法》的規(guī)定并不是令人滿(mǎn)意的。一個(gè)非常明顯的問(wèn)題就是對(duì)緩刑適用的實(shí)質(zhì)要件，仍保留了1979年《刑法》過(guò)于原則的規(guī)定，因而實(shí)踐中緩刑的適用仍然存在不易操作的難題。以下，筆者即對(duì)緩刑適用的實(shí)質(zhì)條件作些探討，并據(jù)之實(shí)踐中適用緩刑時(shí)存在的一些誤區(qū)加以分析。

　　(一)適用緩刑的實(shí)質(zhì)條件

　　適用緩刑的條件分為前提條件和實(shí)質(zhì)條件。依新刑法，前提條件是被判處拘役或者3年以下有期徒刑且非累犯。由于適用緩刑的前提條件容易理解和操作，在此不贅述。新《刑法》對(duì)實(shí)質(zhì)條件仍維持1979年《刑法》的規(guī)定，具體而言就是根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，確實(shí)不致再危害社會(huì)。問(wèn)題是在理論上容易理解實(shí)質(zhì)條件，然而在實(shí)踐中卻不好把握。筆者認(rèn)為，它實(shí)際上就是按照刑罰個(gè)別化原則，對(duì)已被判處拘役或3年以下有期徒刑且非累犯的犯罪人，根據(jù)本人及其罪行的某些情況衡量其人身危險(xiǎn)性大小，從而確定其是否會(huì)再危害社會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)。在符合前提條件后，適用緩刑的關(guān)鍵就是根據(jù)有關(guān)情況看犯罪人是否會(huì)再危害社會(huì)。而這是通過(guò)犯罪人的人身危險(xiǎn)性反映出來(lái)的。因而，在決定是否適用緩刑的過(guò)程中，犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小成為衡量犯罪人是否會(huì)再危害社會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)，從而也是決定是否適用緩刑的關(guān)鍵因素。在實(shí)踐中，由于對(duì)人身危險(xiǎn)性的判斷比衡量犯罪行為造成的社會(huì)危害大小要困難得多，而且法條只有概括性規(guī)定而沒(méi)有列舉性規(guī)定，所以由于理解差異，以致不同的法官常常對(duì)同樣的情況得出完全不同的結(jié)論。

　　筆者認(rèn)為，根據(jù)《刑法》的原則規(guī)定，應(yīng)從兩個(gè)方面來(lái)判斷犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小。一方面，首先應(yīng)考察犯罪人罪前及罪后的情況。盡管人身危險(xiǎn)性實(shí)質(zhì)上是未來(lái)實(shí)施危害行為的可能性，但對(duì)這種“可能性”的判斷可通過(guò)分析犯罪人過(guò)去的言行和一般情況，包括其年齡、婚姻狀況、性格、文化程度、經(jīng)濟(jì)狀況以及工作情況等，尤其是犯罪人主觀(guān)上表現(xiàn)出來(lái)的反社會(huì)性格和危險(xiǎn)傾向來(lái)作出具體判斷[1]。至于何種言行體現(xiàn)出多大的人身危險(xiǎn)性，離不開(kāi)社會(huì)相當(dāng)性原則。通過(guò)各種實(shí)例的比較借鑒，按照社會(huì)一般觀(guān)念，對(duì)犯罪人的某種個(gè)人情況評(píng)價(jià)為某一程度的人身危險(xiǎn)性是具有相當(dāng)合理性的。當(dāng)然這同樣離不開(kāi)法官主觀(guān)能動(dòng)性的發(fā)揮。從科學(xué)發(fā)展角度出發(fā)，借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)多國(guó)的量刑實(shí)踐，建立我國(guó)自己的人格調(diào)查制度，使人身危險(xiǎn)性的考察、評(píng)斷趨于規(guī)范化無(wú)疑具有重要意義[2]。

　　另一方面，行為人的人身危險(xiǎn)性又是與犯罪行為造成的社會(huì)危害彼此聯(lián)系，不可分割的。所以，對(duì)人身危險(xiǎn)性判斷盡管是針對(duì)行為人將來(lái)再犯罪的可能性，但這離不開(kāi)對(duì)犯罪行為本身的客觀(guān)危害和行為人主觀(guān)惡性的把握。否則，就會(huì)使對(duì)人身危險(xiǎn)性的判斷失去客觀(guān)標(biāo)準(zhǔn)。具體來(lái)說(shuō)，可以對(duì)以下幾個(gè)方面加以考察:犯罪性質(zhì)、犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪手段、犯罪內(nèi)容、犯罪對(duì)象、犯罪損害結(jié)果、主體情況[3]。

　　在適用緩刑時(shí)，只有把這兩個(gè)方面結(jié)合起來(lái)考慮，才能得出正確的結(jié)論。比如，盡管某些人的罪行相對(duì)來(lái)說(shuō)比較嚴(yán)重，但其人身危險(xiǎn)性卻可能是一時(shí)的，從而可以考慮對(duì)其適用緩刑;相反，盡管某些人罪行較輕，但其人身危險(xiǎn)性卻較大，從刑罰的目的出發(fā)，對(duì)這些人就不宜適用緩刑。

　　(二)實(shí)踐中適用緩刑的幾個(gè)誤區(qū)

　　當(dāng)前實(shí)踐中適用緩刑仍主要靠審判人員的主觀(guān)判斷，而審判人員由于法律意識(shí)、業(yè)務(wù)水平、辦案經(jīng)驗(yàn)以及個(gè)人因素等的差異，對(duì)“人身危險(xiǎn)性”的理解不同，因而實(shí)踐中存在著不少誤區(qū)。筆者從中選取幾種典型情況試作分析，以期服務(wù)于司法實(shí)踐。

　　1.誤區(qū)之一:將犯罪人有無(wú)較好的改造環(huán)境作為是否確實(shí)不致再危害社會(huì)的一個(gè)依據(jù)。有之則認(rèn)為不致再危害社會(huì)，無(wú)之則認(rèn)為人身危險(xiǎn)性大，不適用緩刑。

　　評(píng)析:如前所述，犯罪人的人身危險(xiǎn)性即再犯可能性可通過(guò)犯罪人的年齡、性格、經(jīng)濟(jì)狀況、婚姻狀況等表現(xiàn)出來(lái)。這些具體表征意味著承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，因而只能限于犯罪人本人的情況，而不能包括犯罪人本身以外的其他情況。否則，不僅缺乏客觀(guān)事實(shí)根據(jù)，更有失公正。正如有學(xué)者不同意將他人的初犯可能包容于人身危險(xiǎn)性之中一樣[4]。筆者認(rèn)為，所謂的“改造環(huán)境”純屬犯罪人本身以外的因素，它既不反映犯罪人的人身危險(xiǎn)性，也不決定犯罪行為造成的社會(huì)危害大小，如果將之作為適用緩刑的依據(jù)，那實(shí)際上就是由與犯罪人無(wú)關(guān)的因素來(lái)決定犯罪人應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任大小。這不僅是不公正的，而且也違反了罪責(zé)自負(fù)原則。因而是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

　　誠(chéng)然，“良好的改造環(huán)境”有可能更利于犯罪人判緩后的改造，也有學(xué)者將之作為一個(gè)考慮因素[5]，但不容置疑的是，我們應(yīng)當(dāng)確立這樣一種觀(guān)念，即所有的緩刑犯都必須有一個(gè)良好的改造環(huán)境，否則違背了緩刑犯放在社會(huì)上教育、改造的理論基礎(chǔ)。鑒于此，筆者建議借鑒國(guó)外立法，在我國(guó)建立專(zhuān)門(mén)的緩刑輔佐人或緩刑考察機(jī)構(gòu)，從而徹底消滅只判不管的情況，使緩判制度真正起到它在創(chuàng)設(shè)之初的宗旨作用。

　　2.誤區(qū)之二:對(duì)非累犯、慣犯的再犯一律不適用緩刑，只對(duì)初犯、偶犯才適用緩刑。

　　評(píng)析:這種做法首先是沒(méi)有根據(jù)的，我國(guó)刑法只對(duì)累犯這種人身危險(xiǎn)性較大的犯罪人規(guī)定了不予適用緩刑，對(duì)再犯則未這樣規(guī)定。如果把犯罪分子過(guò)去曾犯過(guò)罪作為一律不適用緩刑的理由，就限制了緩刑的適用范圍。其次，按照前述判斷人身危險(xiǎn)性大小的理論，再犯的人身危險(xiǎn)性未必就大，因而有可能符合適用緩刑的條件。比如(1)過(guò)去曾因犯罪而被免予起訴或免予刑事處分的;(2)過(guò)去曾因犯罪被判處管制、拘役、短期徒刑或被單獨(dú)判處罰金的; (3)過(guò)去曾因犯罪而被判處緩刑，緩刑期滿(mǎn)后又犯新罪而被判處拘役或3年以下有期徒刑的; (4)犯罪人雖然曾受過(guò)刑罰處罰，但現(xiàn)行犯罪與前科之罪在性質(zhì)上有很大差別(如前罪為故意后罪為過(guò)失)，或雖然前后罪性質(zhì)相同，但兩罪相距時(shí)間很長(zhǎng)，且情節(jié)較輕，犯罪人現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)良好的。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在上述情況中，犯罪行為的社會(huì)危害以及犯罪人的人身危險(xiǎn)性均符合適用緩刑的條件，因而完全可以適用緩刑。最后，應(yīng)當(dāng)明確，再犯也不是一律均可判緩，如果再犯者同時(shí)構(gòu)成累犯或者慣犯，則不應(yīng)當(dāng)適用緩刑。由于這里只是針對(duì)實(shí)踐中對(duì)不構(gòu)成累犯、慣犯的再犯不予判緩的情況而言的。因而并不排除對(duì)以下幾種再犯不能適用緩刑: (1)曾因普通刑事犯罪被判處有期徒刑以上的刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢或赦免后， 3年內(nèi)又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上之罪(過(guò)失犯罪除外)構(gòu)成累犯的;(2)曾因某種犯罪被判處刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢后不久又實(shí)施犯罪，雖然不構(gòu)成累犯，但由于前后罪相隔時(shí)間甚短的; (3)曾因某種性質(zhì)較為嚴(yán)重的犯罪而受過(guò)刑罰處罰，但在刑罰執(zhí)行完畢后，又多次實(shí)施同一性質(zhì)之罪的。

　　3.誤區(qū)之三:對(duì)判處附加剝奪政治權(quán)利的犯罪人不適用緩刑。

　　對(duì)這個(gè)問(wèn)題，理論界有兩種觀(guān)點(diǎn)。一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，凡是被判處剝奪政治權(quán)利的犯罪分子，不能適用緩刑。因?yàn)檫@些人的行為都屬于嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的犯罪行為，對(duì)這種犯罪人適用緩刑，就形成了罪刑不適應(yīng)的矛盾，不僅不能有效懲罰犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序，而且背離刑法規(guī)定及緩刑制度的宗旨[6]。另一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，上述主張與刑法的規(guī)定相悖。我國(guó)《刑法》對(duì)緩刑適用的對(duì)象的規(guī)定，并未將附加剝奪政治權(quán)利的犯罪分子排除在外。相反，《刑法》明確規(guī)定:“被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍需執(zhí)行。其中的“附加刑”，無(wú)疑包括剝奪政治權(quán)利在內(nèi)[7]。

　　筆者贊同第二種觀(guān)點(diǎn)。我國(guó)《刑法》第56條規(guī)定，對(duì)危害國(guó)家安全的犯罪分子應(yīng)當(dāng)附加剝奪政治權(quán)利，對(duì)故意殺人、強(qiáng)奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權(quán)利。因此，附加剝奪政治權(quán)利的犯罪人有兩種類(lèi)型:一是嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的犯罪分子，對(duì)之可以附加剝奪政治權(quán)利;二是危害國(guó)家安全的犯罪分子，對(duì)之必須剝奪政治權(quán)利。新刑法取消了危害國(guó)家安全的犯罪分子不適用緩刑的規(guī)定，這就說(shuō)明危害國(guó)家安全的犯罪分子，其人身危險(xiǎn)性并非一定大，在人身危險(xiǎn)性較小時(shí)就有可能符合適用緩刑的實(shí)質(zhì)條件。根據(jù)法律，除背叛國(guó)家罪外，行為人構(gòu)成其它危害國(guó)家安全罪時(shí)均有可能被處以3年以下有期徒刑或拘役。如果依據(jù)案件的具體情況，犯罪人的人身危險(xiǎn)性較小，那就有對(duì)危害國(guó)家安全的犯罪分子適用緩刑的可能。對(duì)第一種類(lèi)型的犯罪分子同理也可以推知。所以對(duì)附加剝奪政治權(quán)利的犯罪人一律不適用緩刑的做法是不妥的。

　　二、緩刑的考察

　　依時(shí)間的先后，適用緩刑、緩刑考察、緩刑撤銷(xiāo)是緩刑制度的三大主要問(wèn)題。如上文所述，法院擔(dān)心緩刑犯判處緩刑后得不到良好的考察監(jiān)督，便對(duì)本該適用緩刑的犯罪人不予適用。此為緩刑考察與適用緩刑的上位聯(lián)系;同時(shí)，緩刑撤銷(xiāo)又離不開(kāi)緩刑考察。只有考察得力，才可能發(fā)現(xiàn)緩刑犯再犯新罪、在判處緩刑前存在漏罪或者違反法律、行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院公安管理部門(mén)有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定。另外，國(guó)外一些刑法規(guī)定緩刑考察中發(fā)現(xiàn)犯罪分子違反考察期間的權(quán)利義務(wù)也是撤銷(xiāo)緩刑的根據(jù)。這樣緩刑考察又與緩刑撤銷(xiāo)發(fā)生了下位聯(lián)系。

　　緩刑考察中的問(wèn)題可概括為:誰(shuí)來(lái)考察、考察什么、考察人有何權(quán)利義務(wù)、被考察人有何權(quán)利義務(wù)等等。這些問(wèn)題本應(yīng)規(guī)定在刑法中，但即便是新刑法，對(duì)這些情況或未規(guī)定，或規(guī)定甚少，因而導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)許多問(wèn)題。限于篇幅，下面僅對(duì)考察主體和考察內(nèi)容略作探討。

　　(一)緩刑考察的主體

　　我國(guó)司法實(shí)踐中實(shí)行“專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)和人民群眾相結(jié)合”的工作方針，這在緩刑考察中體現(xiàn)得非常突出。新《刑法》第76條規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，由公安機(jī)關(guān)考察，所在單位或基層組織予以配合……這一規(guī)定，修改了1979年《刑法》第70條“由公安機(jī)關(guān)交所在單位或者基層組織予以考察”的規(guī)定，明確了今后對(duì)緩刑犯進(jìn)行考察的法定主體是公安機(jī)關(guān)，所在單位和基層組織只起配合等輔助作用。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，新的規(guī)定較之舊規(guī)定更符合實(shí)際情況。因?yàn)楣�安機(jī)關(guān)是維護(hù)社會(huì)治安的主要行政機(jī)關(guān)，與緩刑犯本人及其所在單位和基層組織直接接觸，因此，緩刑考察由公安機(jī)關(guān)承擔(dān)可以說(shuō)抓住了問(wèn)題的最重要方面。

　　而且，新《刑法》的規(guī)定與1997年全國(guó)公安機(jī)關(guān)開(kāi)始大力實(shí)行的社區(qū)警務(wù)改革也不謀而合。按照社區(qū)警務(wù)改革的思路，派出所社區(qū)民警的工作重點(diǎn)要由打擊和處理向防范和管理上轉(zhuǎn)移，派出所不再承擔(dān)刑事案件的破案和打擊處理的考核指標(biāo)。這樣，新產(chǎn)生的派出所社區(qū)民警就有充裕的時(shí)間“沉”在自己的“責(zé)任區(qū)”內(nèi)，一心一意做好本職即防范和管理工作。這就包括對(duì)緩刑犯、假釋犯、管制犯、保外就醫(yī)犯以及剝奪政治權(quán)利犯的考察監(jiān)督管理，而不會(huì)再因忙于破獲刑事案件等原因以致不能抽空辦理自己的“正事”。這樣，新規(guī)定由于有具體的可操作性和實(shí)踐可行性，因而以往緩刑犯無(wú)人管理，放任自流的現(xiàn)象大為減少，從而必將提高緩刑犯考察的質(zhì)量。

　　最后，借鑒國(guó)外專(zhuān)門(mén)緩刑機(jī)構(gòu)、緩刑輔佐人制度，筆者對(duì)我國(guó)未來(lái)緩刑考察制度的完善做一點(diǎn)設(shè)想。即在公安部設(shè)立全國(guó)緩刑考察監(jiān)督委員會(huì)，各省、自治區(qū)、直轄市公安廳設(shè)立監(jiān)督考察委員會(huì)，各地、市及縣、區(qū)也設(shè)立監(jiān)督考察委員會(huì)，各公安派出所設(shè)立專(zhuān)門(mén)考察人員。他們的職責(zé)是: (1)領(lǐng)導(dǎo)各所在單位或基層組織對(duì)緩刑犯的考察工作; (2)檢查、督促緩刑考察工作的落實(shí); (3)建議對(duì)緩刑犯的減刑和緩刑的撤銷(xiāo)。由此在全國(guó)公安機(jī)關(guān)內(nèi)部形成自上而下的緩刑考察監(jiān)督體制，各級(jí)公安機(jī)關(guān)嚴(yán)格把關(guān)，層層落實(shí)責(zé)任制，同時(shí)在有關(guān)機(jī)關(guān)和人民群眾的大力支持和配合，緩刑考察工作一定會(huì)更好地完成，并發(fā)揮出其承上啟下的關(guān)鍵作用。

　　(二)緩刑考察的內(nèi)容

　　緩刑考察的內(nèi)容就是對(duì)緩刑犯在緩刑考察期間應(yīng)遵守義務(wù)的規(guī)定。為了使緩刑考察達(dá)到教育改造緩刑犯的目的，筆者認(rèn)為，緩刑考察的具體內(nèi)容就是要遵守寬嚴(yán)適度、依法考察、因人而異的原則。“寬嚴(yán)適度”就是要避免和防止對(duì)緩刑犯考察時(shí)寬嚴(yán)失度，既不能將緩刑理解為免刑，放任不管，也不能把緩刑理解為管制，過(guò)分限制緩刑犯的自由。“依法考察”就是要在考察時(shí)，依法保障緩刑犯的合法權(quán)益。“因人而異”就是要根據(jù)犯罪分子的犯罪原因、經(jīng)歷、社會(huì)關(guān)系、文化程度等多方面情況，對(duì)不同案件的緩刑犯有針對(duì)性地采用不同方法加以考察。

　　可以說(shuō)，適用緩刑首先要考察犯罪行為的社會(huì)危害和犯罪人罪前及罪后的有關(guān)情況，從而確定其人身危險(xiǎn)性的大小，看其是否符合適用緩刑的條件。其次，在適用緩刑后，則要對(duì)緩刑犯確定具體的權(quán)利義務(wù)和遵守的事項(xiàng)，為他們指明努力方向，從而達(dá)到使之重返社會(huì)的目的。新刑法第75條首次規(guī)定了緩刑犯應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)，這無(wú)疑是從無(wú)到有的一大突破。但是該規(guī)定仍存在不夠完善的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，我國(guó)《刑法》可以仿效國(guó)外立法規(guī)定法定義務(wù)和指定義務(wù)的做法，在法定義務(wù)中規(guī)定賠償損害補(bǔ)救犯罪所造成的危害等事項(xiàng)，而在指定義務(wù)中規(guī)定緩刑犯在日常工作生活等方面的具體義務(wù)。緩刑制度的兩個(gè)問(wèn)題探究前者有利于盡快彌補(bǔ)緩刑犯造成的損失，后者則促成緩刑犯檢點(diǎn)自己的日常生活和行為，避免接觸可能誘發(fā)犯罪的場(chǎng)所及人和物，養(yǎng)成良好的道德習(xí)慣，建立和諧的社會(huì)關(guān)系和家庭關(guān)系，從而與法定義務(wù)形成相輔相成的兩個(gè)方面。關(guān)于規(guī)定的具體形式，可以在上述原則的指導(dǎo)下，參考國(guó)外的保護(hù)觀(guān)察制度，從我國(guó)實(shí)際出發(fā)，由公安部以“緩刑考察條例”的形式，對(duì)緩刑犯應(yīng)遵守的事項(xiàng)作出細(xì)則性規(guī)定。這樣一來(lái)可使緩刑考察主體有法可依，二來(lái)也可使之與緩刑撤銷(xiāo)的條件聯(lián)系起來(lái)，更好地發(fā)揮出緩刑考察的紐帶作用。