共同飲酒行為是純粹的情誼行為，處于法律調整范圍之外;但其又具有轉化為情誼侵權行為、構成情誼侵權責任的可能，情誼行為的前提是此類情誼侵權責任的特色之一。共同飲酒可以作為引發(fā)注意義務或者安全保障義務的先行行為，此時會在當事人之間產生“稀薄的法律關系”，同飲者基于過錯違反此種義務就可能構成情誼侵權責任。情誼侵權責任的另一特色是受害人在情誼行為乃至情誼侵權行為過程中往往存在違反對自己人身安全的注意義務，構成與有過失，應該據此減輕責任人的損害賠償責任。
共同飲酒過程中引發(fā)的侵權糾紛數(shù)量近年快速上升，法院在共同飲酒人侵權責任的認定上很不統(tǒng)一，民法理論對此也鮮有涉及，很大程度上這是一個實務多于理論的侵權責任法新領域。對于應否判共同飲酒人承擔侵權損害賠償責任，有學者坦言:“這個問題真的是很難”。
共同飲酒過程中的情誼侵權行為所導致的損害主要包括兩類，一是飲酒人本身所受損害，此屬最常見、也爭議最大;二是飲酒人酒后行為導致對第三人的損害。在這兩類案件中施惠者(酒宴主人)和其他同飲者應否對損害承擔賠償責任的關鍵均在于同飲者(包括酒宴主人和其他同飲者)是否對受害人承擔安全保障義務以及是否違反該義務、同飲者違反安全保障義務時的歸責原則是什么等。若構成侵權行為，同飲者的侵權責任承擔問題也有爭議，需要理論澄清。下文將圍繞這些問題進行展開。
一、共同飲酒行為屬于情誼行為
我國是一個情誼大國，行為人之間以建立、維持或者增進相互關切、愛護的感情為目的的情誼行為普遍存在�，F(xiàn)實生活中，婚姻喜事、升學升遷、生日賀壽、故友重逢等情感交流、人際交往的場合，請客喝酒成為重要的社會交往方式。對這個過程中共同飲酒行為的性質，民法理論和實務界有如下幾種觀點:(1)共同飲酒行為屬于合法行為;[2]99，104.(2)共同飲酒行為不屬于法律行為;[3](3)共同飲酒行為是法律層面之外的、社交層面的情誼行為，不屬于法律行為。[4]筆者認為，第三種觀點最全面、最科學，單純共同飲酒行為是處于法律層面之外的純粹生活事實，其并非法律事實，不受法律評價，也非過錯行為，更無合法非法問題，而僅屬社交生活層面的純粹情誼行為，居于社交自由空間，不能從法律中心主義的視角對其做評價乃至干預。
做此定性的原因是同飲者對共同飲酒行為并不具有受法律拘束的意思;不管是一人請客還是共飲者均攤費用，共同飲酒行為本質上均屬無償;在主人請客喝酒的場合，更能看出主人對客人無私利他的特點。既然共同飲酒行為不是法律行為，僅屬情誼行為，則其直接后果必然是同飲者之間并無法定或者約定的權利義務關系。法律也不應該過度介入這一社會生活層面的關系，而只應該將此歸還社交生活本身，否則將使得社會生活規(guī)則被破壞殆盡。正如判決所言:“如果加諸于參與親朋好友之間的正常喝酒聚會的當事人相互以不恰當?shù)姆闪x務，將違背樸素的國民情感，也有違我國民俗。”[5]由此，請客喝酒的主人爽約時，客人并無給付請求權，法律也不能強制請客主人“依約”行事。情誼行為不產生合同法上的給付請求權。
情誼行為并非總是處于法律調整范圍之外，并非永遠不會產生法定權利義務關系。共同飲酒過程中如果其中一人處于醉酒后的危險狀態(tài)中，其他的同飲者就應該負擔法定的安全保障義務，否則就可能轉化為情誼侵權行為、構成情誼侵權責任。
二、同飲者情誼侵權責任的構成
侵權責任構成的核心要件為被告是否應該承擔注意義務(安全保障義務)、被告是否違反了該合理的注意義務、違反義務的行為和原告的損害之間是否具有因果關系。 [6]10同飲者情誼侵權責任的構成主要解決同飲過程中損害賠償責任究竟該由誰承擔、在何種情況下承擔的問題，在此過程中最具爭議的就是侵權行為和主觀過錯要件。
判斷同飲者是否構成侵權行為，就是要確定同飲者在何種情況下會對醉酒者產生安全保障義務、以及同飲者是否違反了該義務。同飲者的安全保障義務經常是作為義務，在傳統(tǒng)侵權法理論上行為人對自己的不作為行為原則上不構成侵權行為，除非“證明作為是其承擔的義務”。[7]86因此，必須提供足夠充分且正當?shù)睦碛刹拍苷J定同飲者承擔安全保障等義務。筆者認為同飲者安全保障義務的正當性基礎就在于同飲者共同飲酒的先行行為使對方處于醉酒等危險情形之中。
首先，同飲者之間存在侵權法理論上的“特殊關系”，這是其承擔救助等安全保障義務的身份前提。我國侵權法立法上對承擔安全保障義務的主體規(guī)定比較狹窄，人身損害賠償司法解釋第6條將其限于從事經營活動或者其他社會活動之人，《侵權責任法》第37條更是將其限于公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，根據這兩處規(guī)定，社交情誼活動中的同飲者不符合承擔安全保障義務的主體身份要件。立法論上此種過于狹窄做法帶來的解釋論效果就是請求權基礎不統(tǒng)一，法律適用相對混亂。筆者認為，社交情誼行為中的同飲者應該成為承擔安全保障義務的主體，主要原因在于同飲者之間形成了“特殊關系”。同飲者基于特殊親密關系(proximity of the relationship)而聚會喝酒，或者通過聚會喝酒建立、維持乃至增進情誼親密關系，同飲之人具有感情上的彼此信賴。根據鄰人規(guī)則理論，“一個人作為或者不作為時應該考慮受自己行為直接、緊密影響之人的利益”，[8]10同飲者也能合理預見自己的作為或者不作為可能會導致對其他同飲醉酒者的損害。侵權責任法的任務主要是對沖突利益進行衡量，使同飲者承擔安全保障義務可能會限制其喝酒相關的行為自由，但卻能夠保護同飲醉酒者的生命健康權益，前者屬于相對微小的享樂性利益、后者屬于與基本價值相聯(lián)系的重大利益(已經屬于社會公共利益的范疇)，通過限制前者來保護后者也符合比例原則，能夠實現(xiàn)低成本高效益之結果。再加上同飲者之間具有“特殊關系”這一強理由，認定同飲者安全保障義務的理由就足夠充分且正當了。
接下來，“特殊關系”之外還須具備“特定情形”，憑此能夠防止對同飲者義務的無限制科加，達到“受害人民事權益保護”和“他人行為自由維護”之間的平衡。這種“特定情形”指的就是共同飲酒行為過程中的作為或者不作為置某同飲者所處于的醉酒不能自理或者其他危險狀態(tài)，即先行行為及由此導致的危險狀態(tài)。利益動態(tài)衡量方法在確定請客吃飯中同飲者對醉酒者何時具有安全保障義務問題上具有重要意義，利益衡量的過程中會動態(tài)權衡以下因素:同飲者是否同時為請客主人(或者說宴請喝酒的召集者和組織者)、同飲者是否有勸酒等使醉酒者陷于醉酒危險的行為、醉酒者是否因為飲酒使自己完全處于意識不明的狀態(tài)、同飲者是否對醉酒者酒后駕車行為進行有效勸阻、同飲者是否及時將醉酒者送醫(yī)治療、同飲者是否將醉酒者安全送回家、醉酒人是否是完全民事行為能力的成年人、是否有其他因素的介入導致?lián)p害發(fā)生等等[9]。上述要素并非全有全無式的存在，而是可能或多或少地存在，一個要素的缺失可以由其他要素來補強。如同飲者沒有積極勸酒致人醉酒的行為，而是醉酒者因為自身原因而過量飲酒乃至醉酒時，其他同飲者也應該盡到善良保護的作為義務。但是無論如何必須具備的要素是同飲中某人必須“出現(xiàn)醉酒不能自理或發(fā)生其他危險情形”[10]，只是在一定程度上對此種狀態(tài)產生的各種原因存而不論。以上是判斷同飲者安全保障義務時應該考慮的具體要素，此外還存在上段所述另一個層次的原理性要素，即醉酒者生命健康利益與通過負擔安全保障義務對同飲者自由限制過程中的利益對比、醉酒者同飲過程中自己醉酒時對其他同飲者的信賴利益對比等等。綜合兩個層次的論述，可以得出由同飲者對醉酒者承擔安全保障義務的結論。
司法實踐中，同飲人在喝酒過程中和喝酒之后違反前述安全保障義務的具體侵權行為類型主要有:(1)勸酒、拼酒、押酒、端酒或者迫酒等行為導致某同飲者醉酒并受到身體健康損害乃至生命喪失。(2)雖無積極勸酒等情形，但對某同飲者過度飲酒行為未加提醒或者制止。(3)在某同飲者醉酒而處于危險狀態(tài)下未及時送醫(yī)治療。(4)未將醉酒者妥善安全送回家。(5)對醉酒人(不限于醉酒)酒后駕車離開的行為未加有效提醒及勸阻。當然，即使第一種行為類型中的勸酒等作為行為不能查明或者經證明并無此行為，基于共同飲酒這一先行行為，也可以科加同飲者對醉酒者以安全保障義務。在存在多個同飲者時，其彼此之間對醉酒人構成共同侵權行為，只是在責任內部分擔上酒宴的組織者、召集者責任份額較大，其他同飲者責任份額相對較小而已。
同飲者情誼侵權責任構成要件中的過錯和歸責原則很大程度上是同一問題的兩個不同的觀察角度。歸責原則是責任構成要件的前提和基礎，責任構成要件是對歸責原則的具體落實。通說認為同飲者情誼侵權責任應該采取過錯歸責原則，但在構成要件上具體究竟應該采取過失責任原則還是重大過失責任原則尚有分歧。有學者認為“情誼侵權行為法律責任的歸責標準，應當是故意和重大過失原則”，[11]其所述原因概括有二，一是共同飲酒行為屬于情誼行為，二是為了防止法律對正常社會交往的過度干涉。筆者認為，情誼侵權責任的歸責原則仍然應該是一般過錯責任原則，一般過錯責任原則是歸責體系中的原則，除非有足夠充分且正當?shù)睦碛�，否則不能有例外。原因如下:第一，情誼行為并不當然導致其引發(fā)的法律責任限于重大過失，這在無償情誼合同(無償合同)中已經能夠看到，在共同飲酒導致對醉酒人人身危險時更應該如此，不能因為施惠者所為屬于情誼行為就當然減輕其法律責任，[12]除非有更充分的其他理由。第二，立法和理論通說主張在幫工或見義勇為等無私利他行為中施惠者給受惠者造成損害的歸責原則是故意或者重大過失，其理由在于一方面可以類推適用比較法上無因管理制度方面的相關規(guī)定，另一方面施惠者是為受惠者的利益而積極助人或者承受風險，若對其一般過失也予歸責，則對施惠者過苛，不利于鼓勵樂于助人或者見義勇為，這些理由在同飲者共同飲酒行為中皆不存在，并無類推之基礎。第三，共同飲酒行為中醉酒者生命權和健康權受到危險，對此基本人身權益的歸責原則更應該遵循一般過錯原則，以加強對受害人的保護。最后，同飲者一般過錯責任原則也不會造成法律對社交情誼行為領域過度干涉的問題，畢竟實務中同飲者承擔的大都是次要責任，并無責任過重問題，而且一般過錯責任的歸責原則反倒有利于引導同飲者積極履行自己的安全保障義務、督促同飲者對醉酒者為舉手之勞的關愛、間接助益良好酒風之塑造。
綜上，同飲者情誼侵權責任的構成要件在理論上具有可證成性，同飲者作為特殊關系人在某同飲者處于醉酒導致人身不能自理等其他危險狀態(tài)時具有安全保障義務，不履行此安全保障義務的同飲者須對受害人承擔一般過錯責任。
三、同飲者情誼侵權責任的承擔
首先來看醉酒者酒后行為致他人損害時同飲者的法律責任問題，我國已有學者主張此時同飲者應該承擔損害賠償責任。[13]筆者贊同此觀點，問題是同飲者承擔的責任形態(tài)是什么?是連帶責任、按份責任還是補充責任?其責任基礎何在?這些問題尚須進一步明確。根據我國《道路交通安全法》第22條第2款和第3款的規(guī)定，飲酒者不得駕駛機動車，任何人不得縱容飲酒者駕駛機動車�？梢姡嬚哓撚袆褡杵渌嬚呔坪篑{車的法定義務。酒后乃至醉酒駕駛之人當然應該相應承擔機動車交通事故損害責任，不能因為飲酒行為使得自己暫時失去意識或者控制能力而主張免責，因為飲酒行為屬于原因自由行為，其本人理應對此負責。然而未盡到酒后駕車勸阻義務的其他同飲者是否需要承擔相應的損害賠償責任呢?有學者主張同飲人和酒后駕車人構成共同侵權行為，應該承擔連帶責任。[14]筆者認為同飲人和酒后駕車人并無共同過錯，而且其行為也無時間或者空間上的直接結合，不能認定其構成共同侵權行為，這和共同飲酒人對醉酒人的共同侵權行為是不同的。同飲人違反酒后駕車勸阻義務這一安全保障義務，該安全保障義務保障的對象不僅限于駕車人，還應該包括可能受酒后駕車危險的任意第三人。此時，同飲者應該在自己能夠防止或者制止損害的范圍內對第三人所受損害承擔補充的賠償責任(補充責任)，第三人可以類推我國《侵權責任法》第37條第2款為侵權損害賠償請求權基礎。直接侵權人畢竟是酒后駕車人，同飲者只是違反了酒后駕車勸阻的安全保障義務，只適合讓其在違反安全保障義務的限度內承擔次位的相應的補充賠償責任。
在美國侵權法實務傳統(tǒng)上，法院并不贊同因為醉酒客人的緣故對社交主人(social host)強加侵權責任，[15]1這既包括對醉酒客人自身所受損害又包括對醉酒客人致他人損害的侵權責任。1984年新澤西州Kelly v. Gwinnell一案中，法院判決社交主人對被自己的客人酒后駕車撞傷的原告承擔損害賠償責任，因為社會公共政策禁止人們酒后駕車，被告讓其客人酒后駕車，違反了注意義務，應承擔賠償責任，對此種損害也未超出社交主人主觀可預見性的范圍。[16]此后，主流觀點逐漸承認社交主人對第三人的此種侵權損害賠償責任。英美侵權法實務就商業(yè)主人(commercial host)對醉酒客人乃至受損害之第三人承擔違反安全保障義務的侵權責任更易達成共識。[17]98-100當然在這些案件中法官均需要對涉案情形做動態(tài)利益衡量。筆者認為，雖然當前共飲者侵權損害賠償?shù)膶崉瞻讣饕性趯ψ砭普弑救怂軗p害的賠償之中，但未來受損害的第三人主張共飲者(或者酒店主人)和醉酒者一并承擔責任的案件肯定會越來越多，共飲者基于安全保障義務而承擔補充責任是可行的解決方案，這也有利于從源頭上堵住酒后駕車的常見現(xiàn)象。雖然我國《道路交通安全法》有關于酒后駕車勸阻義務的規(guī)定，但是現(xiàn)行法多從對勸阻義務人的道德譴責、行政處罰或者對醉酒駕駛人行政處罰乃至刑事處罰的角度來解決問題，對民事責任的關注極為罕見，通過部門法科際溝通以探討綜合治理的途徑就頗為必要。
再來看同飲者對醉酒者本人所受損害的情誼侵權責任。除非同飲者明知醉酒者本來身體狀況不適合喝酒卻惡意灌酒從而構成對醉酒者的故意侵權責任，通常來看，成年人酒后駕車致自己受損害時首先應該由其自負其責，這是私法自治中自我責任原則的首要體現(xiàn)。誠如有法院在判決中所指出的那樣:“完全民事行為能力的成年人，其有辨認和控制自己行為的能力，當其在自愿的情形下為有一定風險行為時，應當為自己的選擇承擔預期的后果。……畢竟每個公民都應對自己的安全、生命及健康盡最高注意義務。”[18]從法理上來看，每個人對自己生命健康權益的注意義務是一種不真正義務，違反此義務的損己不利人行為由其自負其責;當同飲者也有違反安全保障義務的情形時，在損害賠償責任承擔上，醉酒的受害人應該根據與有過失規(guī)則承擔主要損害賠償責任。違反安全保障義務的請客喝酒主人或者其他同飲人承擔次要賠償責任，其中相對其他共飲人來說，在次要責任中請客喝酒主人的責任份額會更大一點。同飲者違反安全保障義務并不能當然類推適用我國《侵權責任法》第37條第1款賠償責任的規(guī)定，同飲者責任不能是全部賠償，共同飲酒中的情誼侵權行為只能是部分的、次要的賠償;畢竟同飲者的安全保障義務也只能像托馬斯·阿奎那所說的那樣“任何私人都無權強迫別人過正當?shù)纳睿荒芴岢鰟窀�，但如果這一勸告不被接受，他也沒有權力強迫”。[19]75根據筆者對我國法院判決的實證統(tǒng)計，同飲者次要責任的份額一般在50%以內，原則上限制在20%以內，具體尚須由法院綜合衡量個案情形做出裁量。