司法2016年考試考點(diǎn)：被害人承諾
被害人的承諾，符合一定條件，便可以排除損害被害人法益的行為的違法性。羅馬法上就有“得承諾的行為不違法”的格言，但不能望文生義地予以適用。被害人請(qǐng)求或者許可行為人侵害其法益，表明其放棄了該法益，放棄了對(duì)該法益的保護(hù)。既然如此，法律就沒有必要予以保護(hù);損害被放棄的法益的行為，就沒有侵害法益，因而沒有違法性。但這并不意味著只要行為得到了被害人的承諾就不成立犯罪。有些承諾并不影響犯罪的成立。如拐賣兒童的行為，即使得到兒童的承諾，也不影響拐賣兒童罪的成立。由此可見，只有在以違反被害人意志為前提的犯罪中，被害人的承諾才可能阻卻違法性，如非法侵入住宅罪、故意毀壞財(cái)物罪等。此處討論的僅限于這種情況。
經(jīng)被害人承諾的行為符合下列條件時(shí)，才排除犯罪的成立：
(1)承諾者對(duì)被侵害的法益具有處分權(quán)限。對(duì)于國(guó)家、公共利益與他人利益，不存在被害人承諾的問題，故只有被害人承諾侵害自己的法益時(shí)，才有可能排除犯罪的成立。但即使是承諾侵害自己的法益時(shí)，也有一定限度。如經(jīng)被害人承諾而殺害他人的行為，仍然成立故意殺人罪。
(2)承諾者必須對(duì)所承諾的事項(xiàng)的意義、范圍具有理解能力。
(3)承諾必須出于被害人的真實(shí)意志，戲言性的承諾、基于強(qiáng)制或者威壓做出的承諾，不排除犯罪的成立。值得討論的是基于錯(cuò)誤的承諾的效力。應(yīng)當(dāng)肯定的是，如果僅僅是關(guān)于承諾動(dòng)機(jī)的錯(cuò)誤，應(yīng)認(rèn)為該承諾具有效力，排除犯罪的成立。例如，婦女以為與對(duì)方發(fā)生性關(guān)系，對(duì)方便可以將其丈夫從監(jiān)獄釋放;但發(fā)生性關(guān)系后，對(duì)方并沒有釋放其丈夫。這種錯(cuò)誤僅僅與承諾的動(dòng)機(jī)有關(guān)，故不影響其效力，對(duì)方的行為不成立****罪。
但是，如果因?yàn)槭茯_而對(duì)所放棄的法益的種類、范圍或者危險(xiǎn)性發(fā)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)(所謂法益關(guān)系的錯(cuò)誤)，其所做出的承諾則無效。行為人冒充婦女的丈夫?qū)嵤┘橐袨闀r(shí)，黑夜中的婦女以為對(duì)方是自己的丈夫而同意發(fā)生性關(guān)系的，其承諾無效。
(4)必須存在現(xiàn)實(shí)的承諾(現(xiàn)實(shí)上沒有被害人的承諾，但如果被害人知道事實(shí)真相后當(dāng)然會(huì)承諾，在這種情況下，推定被害人的意志所實(shí)施的行為，就是基于推定的承諾的行為。如發(fā)生火災(zāi)之際，為了避免燒毀被害人的'貴重財(cái)產(chǎn)，闖入屋內(nèi)搬出貴重物品的行為，就是基于推定的承諾的行為�；谕贫ǖ某兄Z所實(shí)施的行為，符合一定條件的，也排除犯罪的成立)
(5)承諾至遲必須存在于結(jié)果發(fā)生時(shí)，被害人在結(jié)果發(fā)生前變更承諾的，則原來的承諾無效。事后承諾不影響行為成立犯罪;否則國(guó)家的追訴權(quán)就會(huì)受被害人意志的任意左右。
(6)經(jīng)承諾所實(shí)施的行為不得超出承諾的范圍。例如，甲同意乙砍掉自己的一個(gè)小手指，而乙砍掉了甲的兩個(gè)手指。這種行為仍然成立故意傷害罪。
符合上述條件的，排除犯罪的成立。但是，經(jīng)承諾所實(shí)施的行為是否侵犯其他法益因而構(gòu)成其他犯罪，則是另一問題。例如，即使婦女同意數(shù)人同時(shí)對(duì)其實(shí)施淫亂行為，但如果數(shù)人以不特定或者多數(shù)人可能認(rèn)識(shí)到的方式實(shí)施淫亂行為時(shí)，雖不構(gòu)成****罪，但不排除聚眾淫亂罪的成立。
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