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1998年全國律考真題（試題四）及答案
注意：本試卷試題為實(shí)例案例法律文書寫作題，請仔細(xì)閱讀所給文字，然后根據(jù)每一案例所提出的問題簡要作答。共10題一、（本題13分）
馮系養(yǎng)雞專業(yè)戶，為改建雞舍和引進(jìn)良種需資金20萬元。馮向陳借款10萬元，以自己的一套價值10萬元的音響設(shè)備抵押，雙方立有抵押字據(jù)，但未辦理登記。馮又向朱借款10萬元，又以該設(shè)備質(zhì)押，雙方立有質(zhì)押字據(jù)，并將設(shè)備交付朱占有。馮得款后，改造了雞舍，且與縣良種站簽訂了良種雞引進(jìn)合同。合同約定良種雞款共計(jì)2萬元，馮預(yù)付定金4千元，違約金按合同總額的10％計(jì)算，馮以銷售肉雞的款項(xiàng)償還良種站的貨款。合同沒有明確約定合同的履行地點(diǎn)。后縣良種站將良種雞送交馮，要求支付運(yùn)費(fèi)，馮拒絕。因發(fā)生不可抗力事件，馮預(yù)計(jì)的收入落空，馮因不能及時償還借款和支付貨款而與陳、朱及縣良種站發(fā)生糾紛。訴至法院后，法院查證上述事實(shí)后又查明：朱在占有該設(shè)備期間，不慎將該設(shè)備損壞，送蔣修理。朱無力交付修理費(fèi)1萬元，該設(shè)備現(xiàn)已被蔣留置�，F(xiàn)問：
1．馮與陳之間的抵押關(guān)系是否有效？為什么？
2．馮與朱之間的質(zhì)押關(guān)系是否有效？為什么？
3．朱與蔣之間是何種法律關(guān)系？
4．對該音響設(shè)備陳要求行使抵押權(quán)，蔣要求行使留置權(quán)，應(yīng)由誰優(yōu)先行使其權(quán)利？為什么？
5．馮無力支付縣良種站的貨款，合同中規(guī)定的定金條款和違約金條款可否同時適用？為什么？
6．縣良種站要求馮支付送雞運(yùn)費(fèi)，該請求應(yīng)否支持？為什么？
7．馮對縣良種站提出不可抗力的免責(zé)抗辯，能否成立？為什么？
二、（本題12分）
N市江東電機(jī)廠為一家中型國有企業(yè)。1994年9月，該廠兼并了本市四家小型國有企業(yè)，改組為江東機(jī)電有限責(zé)任公司（簡稱“江東公司”）。
1996年4月，江東公司兼并長期虧損的國有企業(yè)N市東風(fēng)電器廠（簡稱“東風(fēng)廠”）。隨后江東公司與東風(fēng)廠的上級主管部門市機(jī)械局簽訂了兼并協(xié)議。江東公司派出的管理人員進(jìn)駐東風(fēng)廠后發(fā)現(xiàn)，該廠資產(chǎn)440萬元，負(fù)債500萬元（含拖欠工商銀行的貸款400萬元），但其生產(chǎn)的電動工具供不應(yīng)求。江東公司遂撤回向工商管理部門提交的兼并登記申請。同年7月，經(jīng)市機(jī)械局同意，江東公司與東風(fēng)廠達(dá)成如下協(xié)議：①江東公司投入資金120萬元，東風(fēng)廠以電動工具車間整體協(xié)議作價80萬元（實(shí)價應(yīng)為90萬元），成立“江風(fēng)電器有限公司”；②東風(fēng)廠的其余部分，由江東公司下屬非法人企業(yè)紅云開關(guān)廠承包經(jīng)營，承包期間的流動資金和經(jīng)營均由承包方承擔(dān)。
1996年11月，經(jīng)市機(jī)械局同意，紅云開關(guān)廠以東風(fēng)廠的名義，將東風(fēng)廠的一部分廠房和設(shè)備壓價出售給江東公司下屬非法人企業(yè)新聲電扇廠。
1997年7月，工商銀行向N市中級人民法院提起對東風(fēng)廠追索債務(wù)的民事訴訟。同月，東風(fēng)廠報(bào)請市機(jī)械局批準(zhǔn)，向N市L區(qū)人民法院申請宣告破產(chǎn)。會計(jì)報(bào)表顯示，該廠現(xiàn)有資產(chǎn)200萬元，負(fù)債600萬元。
根據(jù)上述事例，請回答下列問題：
1．江東公司與市機(jī)械局兼并協(xié)議在1996年7月以后是否仍然有效？理由是什么？
2．公司與東風(fēng)廠在合資成立江風(fēng)電器有限公司過程中有何不當(dāng)行為？
3．紅云開關(guān)廠在承包期間有何不當(dāng)行為？其民事責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)？
4．東風(fēng)廠破產(chǎn)時的資產(chǎn)和負(fù)債情況與江東公司有何關(guān)聯(lián)？
5．工商銀行在本案中有權(quán)提出哪些請求？
三、（本題9分）
我國A公司與某國B公司于1995年10月20日簽訂購買52500噸化肥的GFR合同。A公司開出信用證規(guī)定，裝船期限為1996年1月1日至1月10日，由于B公司租來運(yùn)貨的“雄獅號”在開往某外國港口途中遇到颶風(fēng)，結(jié)果裝貨至1996年1月20日才完成。承運(yùn)人在取得B公司出具的保函的情況下簽發(fā)了與信用證條款一致的提單�！靶郦{號”于1 月21日駛離裝運(yùn)港。A公司為這批貨物投保了水漬險。1996年1月30日“雄獅號”途經(jīng)達(dá)達(dá)尼爾海峽時起火，造成部分化肥燒毀。船長在命令救火過程中又造成部分化肥濕毀。由于船在裝貨港口的延遲，使該船到達(dá)目的地時趕上了化肥價格下跌，A公司在出售余下的化肥時價格不得不大幅度下降，給A公司造成很大損失。請根據(jù)上述事例，回答以下問題：
1．途中燒毀的化肥損失屬什么損失，應(yīng)由誰承擔(dān)？為什么？
2．途中濕毀的化肥損失屬什么損失，應(yīng)由誰承擔(dān)？為什么？
3．A公司可否向承運(yùn)人追償由于化肥價格下跌造成的損失？為什么？
4．承運(yùn)人可否向托運(yùn)人B公司追償責(zé)任？為什么？
四、（本題9分）
1998年1月15日，E市中級人民法院對馬天星訴吳桂明欠款糾紛一案作出二審判決，責(zé)令吳桂明向法院交了訴訟費(fèi)，而未向馬天星返還欠款。
1998年3月，馬天星向?qū)Π讣?span id="oii57d4wey" class="a style17">作出一審判決的E市K區(qū)人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，該區(qū)人民法院接受申請，指派執(zhí)行員謝大柱負(fù)責(zé)執(zhí)行。謝大柱召集雙方就如何還款進(jìn)行調(diào)解，因雙方要求的差距過大，告失敗。
1998年4月，馬天星與吳桂明告知謝大柱，他們已就本案的還款問題自愿達(dá)成了和解協(xié)議：吳桂明只向馬天星還欠款1300元，還款期限為1998年6月底之前還800元，1998年7月底之前還款500元。謝大柱因此以E市K區(qū)人民法院的名義裁定中止執(zhí)行。
1998年6月，吳桂明依和解協(xié)議還了馬天星800元，但到1998年7月30日，吳桂明對馬天星說無法償還尚欠的剩余款項(xiàng)500元，讓馬天星再寬限他兩個月。馬天星不同意。并于1998年8月到E市K區(qū)人民法院申請恢復(fù)對原生效判決書的執(zhí)行，E市K區(qū)人民法院因此恢復(fù)執(zhí)行并作出執(zhí)行裁定，責(zé)令吳柱明根據(jù)雙方的和解協(xié)議在法院執(zhí)行裁定送達(dá)之日起7日內(nèi)還馬天星欠款500元，吳桂明依此還了馬天星500元錢。至此，本案終結(jié)。1998年9月12日，吳桂明之子吳小明到法院找謝大柱吵鬧，說謝大柱執(zhí)行本案是狗拿耗子多管事。謝大柱對其進(jìn)行了批評，吳小明仍不罷休，繼續(xù)辱罵謝大柱。謝大柱將此情況報(bào)告院 長，并提請?jiān)洪L批準(zhǔn)，以吳小明妨害民事訴訟秩序?yàn)橛桑瑳Q定對其進(jìn)行拘留。
根據(jù)上述事例所介紹的情況，回答下列問題：
1．在執(zhí)行程序中，謝大柱可否主持調(diào)解，為什么？
2．馬天星與吳桂明自愿達(dá)成的和解協(xié)議是否有效，為什么？
3．吳桂明未完全履行和解協(xié)議，馬天星是否有權(quán)申請恢復(fù)執(zhí)行？E市K區(qū)法院受理馬天星的申請，并裁定執(zhí)行和解協(xié)議是否正確，為什么？
4．E市K區(qū)人民法院是否能以妨害民事訴訟秩序?yàn)橛�，對吳小明采取�?qiáng)制措施，為什么？
五、（本題9分）
國營某市軋鋼廠發(fā)生下列糾紛：（1） 工人趙某因身體有病被辭退，與廠方發(fā)生爭議；（2）技術(shù)員錢某因未被允許參加全省軋鋼行業(yè)技術(shù)員培訓(xùn)與廠方發(fā)生爭議；（3）助理工程師孫某因未晉升工程師職務(wù)與廠方發(fā)生爭議；（4）副總工程師李某因工資調(diào)整與廠方發(fā)生爭議。趙、錢、孫、李四人與廠方的爭議經(jīng)幾次協(xié)商交涉均未能解決。
現(xiàn)問：
1．趙某、錢某、孫某、李某中哪幾個人與廠方發(fā)生的爭議屬于《企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》所規(guī)定的勞動爭議？
2．勞動爭議可以通過哪幾種方式解決？在運(yùn)用這幾種方式解決問題時，不同方式相互之間是什么關(guān)系？
3．解決勞動爭議的各種方式的法律效力如何？
六、（本題7分）
李某深夜?jié)撊氡締挝回?cái)務(wù)室，意圖盜竊保險柜中的財(cái)物。李用盡了各種方法，也未能將保險柜打開，感到十分沮喪。正要離開時，恰逢保安員巡邏至此。保安員發(fā)現(xiàn)財(cái)務(wù)室的門虛掩，即進(jìn)去查看，與李某撞個正著。李某用撬棍將保安員打昏后逃走�；氐郊抑泻螅钅晨直０矄T醒來后認(rèn)出自己，就拿了一把匕首，欲將保安員殺死滅口。剛剛返回單位大門，即被接到報(bào)案趕來的公安人員抓獲。
現(xiàn)問：
1．李某的盜竊未遂屬于犯罪中的哪種類型？
2．李某盜竊未遂后將保安員打昏的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？為什么？
3．李某返回作案現(xiàn)場（本單位）欲將保安員殺死滅口的行為屬于犯罪的哪種形態(tài)？
4．對李某應(yīng)當(dāng)如何定罪處罰？
七、（本題8分）
馬鋒系榮寧市鋼廠業(yè)務(wù)員，已婚，有一女3歲。馬鋒因工作經(jīng)常出差，在丹陽市聯(lián)系業(yè)務(wù)時，與一飯店服務(wù)員劉娟互有好感。馬鋒謊稱自己未婚，于1993年7月利用空白介紹信填寫虛假內(nèi)容與劉登記結(jié)婚。一年后劉娟生一子。久之，馬鋒之妻潘麗有所覺察，多次詢問均被馬鋒否認(rèn)。馬鋒恐夜長夢多，即生害妻之心。1997年6月某日，潘麗之友送給她兩瓶雀巢咖啡，潘麗每晚必沖飲一杯，說喝了提神。遇客來訪，潘麗亦以咖啡待客。潘麗之友知潘麗如此喜愛咖啡，又送其兩瓶，馬鋒即在又送來的兩瓶咖啡中放入氰化物，以毒死妻子，且認(rèn)為可以免除對自己的懷疑。1998年1月20日，潘麗的父母從外地來探望女兒一家。潘麗在飯后即沖了兩杯咖啡，讓父母飲用，造成其父母死亡。
根據(jù)上述情況，現(xiàn)問：
1．馬鋒的重婚行為是否己超過追訴時效？為什么？
2．劉娟的重婚行為是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任？為什么？
3．潘麗誤將父母毒死的行為是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任？為什么？
4．馬鋒觸犯的罪名是什么？
八、（本題13分）
段鋒（1981年12月出生）于97年8月與李琳（1980年出生）相識。建立戀愛關(guān)系后不到兩個月，兩人即在段鋒的工廠單身宿舍同居。同居后，兩人常因瑣事爭吵。1997年11月14日晚，李與段又發(fā)生爭吵。段欲外出躲避，被李拉住不放。二人爭吵時，住隔壁的趙某、韓某、王某等三人前來勸架。段因李不松手，惱羞成怒，威脅李再不松手，就將其衣服撕光。李仍不松手。段把李身穿的睡衣及內(nèi)衣褲全部扯掉。趙某見狀扔給李一件外衣。李因穿衣而松手后，段即走出宿舍。以后，兩人繼續(xù)同居，并經(jīng)常因生活瑣事爭吵。1998年5月27日，兩人爭吵時，段打傷了李。李去醫(yī)院診治，縣醫(yī)院診斷為輕傷。李為治療而花費(fèi)了2000余元醫(yī)藥費(fèi)。
李因感到與段不能再繼續(xù)維持同居關(guān)系，于1998年6月13日向縣法院提起民事訴訟。所提訴訟請求共兩項(xiàng)，邵要求段鋒賠償全部醫(yī)藥費(fèi)，解除與段的同居關(guān)系。所提請求的主要理由，一是段峰系致傷責(zé)任人，醫(yī)藥費(fèi)理應(yīng)由其承擔(dān)；二是兩人經(jīng)常爭吵，并曾受當(dāng)眾撕光衣服之侮辱，兩人同居無法維持。
縣法院受理后經(jīng)審查認(rèn)為，被告人段峰打傷李琳及當(dāng)眾扯光婦女衣服的侮辱行為，已構(gòu)成犯罪，因此決定將本案轉(zhuǎn)刑庭處理。刑庭認(rèn)為，本案系自訴案件，故在決定采用獨(dú)任審判后，由審判員通知李琳作為刑事訴訟自訴人，并將其民事訴狀作為刑事自訴書。同時告知段有權(quán)聘請辯護(hù)律師，但段表示不請律師。
法院決定于1998年7月20日公開審理本案。開庭前一天，李琳告知法院，她不愿控告段犯罪，仍只想通過法院解除與段的同居關(guān)系并讓段賠償醫(yī)藥費(fèi)。因開庭日期已定，縣法院決定如期開庭。開庭審理時，只有段峰一人到庭。法庭審理時，只是對段進(jìn)行了訊問。訊問后，由于事實(shí)清楚，段峰亦全部承認(rèn)。故未讓段峰作最后陳述，隨即當(dāng)庭作出判決，對其以傷害罪和侮辱罪分別判處有期徒刑一年和兩年，合并執(zhí)行有期徒刑兩年半，并告知段峰有上訴權(quán)及上訴期限，但對附帶民事訴訟部分未作出處理。
請指出縣法院在受理本案階段，法庭審理過程中以及判決時，哪些做法違反了刑事訴訟法的規(guī)定。
九、（本題9分）
李某系私營企業(yè)振興服裝廠的廠長。1996年2月27日，李某因與他人發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛而被當(dāng)?shù)匚鞒菂^(qū)公安分局刑事拘留。3月9日，西城區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)將其逮捕。5月17日區(qū)檢察院提出公訴。9月13日，西城區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，檢察院以詐騙罪起訴李某證據(jù)不足，宣告李某無罪。西城區(qū)檢察院對此提出抗訴。在市中級人民法院審理此案期間，市人民檢察院撤銷了抗訴決定。1996年11月30日，市中級人民法院裁定終止本案審理。振興服裝廠因廠長被羈押，自1996年3日停產(chǎn)。1996年9月1日，西城區(qū)工商行政管理局以法定代表人涉嫌犯罪為由吊銷了該廠營業(yè)執(zhí)照。李某被釋放后曾就吊銷營業(yè)執(zhí)照一事提出行政夏議申請，但市工商局維持了原決定。
根據(jù)上述情況，現(xiàn)問：
1．李某被羈押達(dá)9個月，如果他就此項(xiàng)損害提出賠償要求，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是準(zhǔn)？如果賠償義務(wù)機(jī)關(guān)拒絕賠償，他如何繼續(xù)請求賠償？
2．李某就企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照造成的損失提出賠償請求，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是誰？可供李某選擇的法定賠償程序有哪些？
3．李某能否針對問題1、2所述兩項(xiàng)損害一并向法院提起賠償訴訟？為什么？
4．對羈押造成的精神損害，李某可以提出哪些賠償要求？
5．李某能否就整個受羈押期間服裝廠遭受的損失向相應(yīng)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出金錢賠償要求？為什么？
6．西城區(qū)工商局作出吊銷營業(yè)執(zhí)照處罰之前，應(yīng)當(dāng)依法告知企業(yè)享有何種權(quán)利？
7．對于人身自由受限制的損失，李某能夠最遲在何時提出國家賠償請求？
十、法律文書寫作（本題11分）
王某（男，23歲）1994年高中畢業(yè)后沒有就業(yè)。1995年12月，王某在駕校學(xué)會開車，決定自購汽車幫人拉活。因資金不夠，王某便向他人一起在本市甲區(qū)新華路28號開飯館的高中同學(xué)史某（男23歲）借了1萬元人民幣，聲稱“半年內(nèi)還清”。然后兩年過去了，王某一直未還。1998年6月28日上午，史某到王某家索要欠款，王某非但不還，反說他從未向史借錢，倒是史某與他人一起開飯館時曾向他借過3干元，兩人遂發(fā)生爭執(zhí)，繼而動起手來，引起王某家眾鄰居的圍觀，史某當(dāng)眾打了王某一記耳光，說“要教訓(xùn)一下你這個忘恩負(fù)義的家伙”，后被眾人拉開。王某覺得自己當(dāng)眾受辱, “很沒面子”，要找史某“出氣”。
第二天上午, 王某帶陳某（男，24歲，無業(yè)）、何某（男，27歲，個體司機(jī)，已婚）到飯館找史某“報(bào)仇”。因史某沒在飯館內(nèi)，王某氣急敗壞地抄起堆放在飯館內(nèi)墻角處的酒瓶使勁往下摔。與史某共同經(jīng)營的飯館的蔡某（男，26歲）見狀急忙勸阻，王某不聽，反而指使陳某、何某一起毆打蔡某，致蔡某多處受傷。蔡某經(jīng)住院治療，花去醫(yī)藥費(fèi)2600元，花去交通費(fèi)200元。后蔡某傷勢經(jīng)司法鑒定為輕傷。
事發(fā)后，王某出于心理恐懼，不僅將所欠1萬元還給史某，并向蔡某賠禮道歉，出資1千元給蔡某治傷，還多次通過史某請求蔡某不要將其“告官”。1998年8月5日，何某因交通事故死亡。
假設(shè)蔡某決定訴諸法律解決本案的刑事及民事責(zé)任問題，并到律師事務(wù)所咨詢。
假設(shè)你是接待蔡某的律師：
1．根據(jù)有關(guān)規(guī)定簡要解答蔡某的以下詢問：
（1）應(yīng)當(dāng)采取何種方式追究陳某等人的刑事法律責(zé)任？
（2）治傷醫(yī)藥費(fèi)通過何種方式解決？應(yīng)當(dāng)要求誰給予賠償？
（3）鑒于王某已經(jīng)道歉并賠償，不告王某行不行？
2．根據(jù)案情幫蔡某制作一份提請有關(guān)部門解決的法律文書。
本題答題要求： （1）解答符合法律規(guī)定； （2）格式正確，事項(xiàng)齊全； （3）請求合法有據(jù)； （4）文字通順簡煉，無語法錯誤及錯別字； （5）案例中未涉及的當(dāng)事人自然情況可自行編撰，但不得署應(yīng)考人員姓名，否則本試卷不得分。
試卷四參考答案
一、（本題13分）
【參考答案與得分點(diǎn)】
1、有效（1分）。馮、陳雙方立有抵押字據(jù)，且抵押物并非必須辦理登記的土地使用權(quán)、房地產(chǎn)、林木等，故該字據(jù)有效（1分）。
【解析】《擔(dān)保法》第41、42條。
2、有效（1分）。雙方立有質(zhì)押字據(jù)，且質(zhì)物已移交質(zhì)權(quán)人占有（1分）。
【解析】《擔(dān)保法》第64條。
3、朱與蔣之間是承攬合同關(guān)系（0.5分）、留置關(guān)系（0.5分）。
【解析】朱是定作人，蔣是承攬人，之后朱與蔣之間因承攬合同發(fā)生的債權(quán)發(fā)生留置關(guān)系，朱是債務(wù)人，蔣是債權(quán)人、留置權(quán)人。
4、應(yīng)由蔣優(yōu)先行使留置權(quán)（1分）。因抵押物未辦理登記，不得對抗第三人，故朱不能優(yōu)先行使其權(quán)利。朱與蔣之間，蔣的留置權(quán)有優(yōu)先權(quán)（1分）。
【解析】《擔(dān)保法》第43條。
5、可以（1分）。違約金與定金性質(zhì)是不同的。定金主要起擔(dān)保作用，而違約金是違反合同的責(zé)任形式，二者不能相互代替（1分）。
【解析】本處答案對于1998年是正確的，但在《合同法》正式實(shí)施后就應(yīng)當(dāng)更改了：根據(jù)《合同法》第一百一十六條：當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。因此本處答案可更改為：
不可以（1分）。根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，在合同中既約定違約金，又約定定金的情形下，當(dāng)事人只能選擇適用其中的一種。（1分）
6、不應(yīng)支持（1分），合同的履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)（1分）。
【解析】對于本問題我見到兩種相反的答案，有趣的是它們都引用同一條款，即《民法通則》第88條中的“履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受給付一方的所在地履行，其他標(biāo)的在履行義務(wù)一方的所在地履行”。于是根據(jù)此條，有的認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)支持”、有的認(rèn)為“不應(yīng)支持”。不過阿甲認(rèn)為此問與履行地?zé)o關(guān)，主要問的是“履行費(fèi)用”問題。在以前的法律法規(guī)中確實(shí)也找不到依據(jù)，但在《合同法》中卻有明確的規(guī)定，如下：
第62條 …（六）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。
7、不能成立（1分）。其經(jīng)營風(fēng)險應(yīng)由自己承擔(dān)，不能作為免責(zé)事由（1分）。
【解析】題中的“不可抗力”不屬于合同履行中的不可抗力，而屬于經(jīng)營風(fēng)險范疇。
二、（本題12分）
【參考答案一】：（摘自肖勝喜主編的《全國律師資格試題分類評解及應(yīng)試技巧》）
1、無效。因?yàn)榻瓥|公司與東風(fēng)廠達(dá)成合資協(xié)議是經(jīng)市機(jī)械局同意的，應(yīng)該說是市機(jī)械局同意由新協(xié)議取代了舊協(xié)議。
2、雙方協(xié)議將國有資產(chǎn)一電動工具車間整體低價作為東風(fēng)廠的出資。
3、紅云開關(guān)廠以東風(fēng)廠的名義，將東風(fēng)廠的一部分廠房和設(shè)備壓價出售。
4、江東公司和紅云開關(guān)廠因上述2和3的行為，導(dǎo)致東風(fēng)廠破產(chǎn)時資產(chǎn)減少，負(fù)債增加。
5、工商銀行可作為破產(chǎn)債權(quán)人申報(bào)債權(quán)，請求參與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配。
【參考答案二】：（摘自陳光中教授總主編、陳瑞華教授分冊主編的《歷年統(tǒng)考試卷答題分析詳解》）
1、江東公司與市機(jī)械局的兼并協(xié)議在1996年7月以后無效。因?yàn)槠髽I(yè)兼并協(xié)議屬于要式合同，以辦完特定手續(xù)為合同成立的條件。根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第23條，“公司變更登記事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)向原公司登記機(jī)關(guān)申請變更登記�！庇捎诮瓥|公司撤回向工商管理部門提交的兼并申請登記故兼并協(xié)議無效。
2、“東風(fēng)廠以電動工具車間整體協(xié)議作價80萬元（實(shí)價應(yīng)為90萬元）作為出資”為不當(dāng)行為。根據(jù)《公司法》第24條規(guī)定，“對作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或土地使用權(quán)，必須進(jìn)行評估作價，核實(shí)資產(chǎn)，不能高估或者低估作價�！�
3、“紅云開關(guān)廠以東風(fēng)廠的名義，將東風(fēng)廠的一部分廠房和設(shè)備壓價出售給江東公司下屬非法人企業(yè)新聲電扇廠”是不當(dāng)行為。根據(jù)《公司法》第13條第一款“分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”。由于紅云開關(guān)廠為江東公司下屬的非法人企業(yè)，故其民事責(zé)任應(yīng)由江東公司承擔(dān)。
4、東風(fēng)廠由江東公司下屬非法人企業(yè)紅云開關(guān)廠承包經(jīng)營，承包期間的流動資金和經(jīng)營風(fēng)險均由承包方負(fù)責(zé)。由于紅云開關(guān)廠是江東公司下屬的非法人企業(yè)，根據(jù)《公司法》第13條第一款，在承包期間使東風(fēng)廠負(fù)債加重的責(zé)任應(yīng)該由江東公司承擔(dān)。
5、根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第9條、第13條規(guī)定，工商銀行有權(quán)申報(bào)債權(quán)、參加債權(quán)人會議。
三、（本題9分）
1、屬單獨(dú)海損（0.5分），應(yīng)由保險公司承擔(dān)損失（1分）。途中燒毀的化肥屬于單獨(dú)海損，依CFR術(shù)語，風(fēng)險由A公司即買方承擔(dān)；而A公司購買了水漬險，賠償范圍包含單獨(dú)海損，因此由保險公司承擔(dān)（1分）。
2、屬共同海損（0.5分），應(yīng)由A公司與船公司分別承擔(dān)（1分）。因船舶和貨物遭到了共同危險，船長為了共同安全，有意又合理地造成了化肥的濕毀（1分）。
3、可以（1分）。因?yàn)槌羞\(yùn)人遲延裝船，又倒簽提單，須對遲延交付負(fù)責(zé)（1分）。
4、可以（1分）。因B公司出具的保函基于雙方真實(shí)的意思表示，該保函對當(dāng)事的雙方有效（1分）。
四、（本題9分）
1、不可以主持調(diào)解（1分）。因?yàn)閳?zhí)行是指人民法院的執(zhí)行組織依照法定的程序，對發(fā)生法律效力的法律文書確定的給付內(nèi)容，以國家的強(qiáng)制力為后盾，依法采取強(qiáng)制措施，迫使義務(wù)人履行義務(wù)的行為。謝大柱應(yīng)當(dāng)根據(jù)二審的裁判強(qiáng)制執(zhí)行（1分）。
2、有效（1分）。民事訴訟法規(guī)定，在執(zhí)行中雙方當(dāng)事人可以自行和解。（1分）
3、馬天星有權(quán)申請恢復(fù)執(zhí)行（1分）。E市K區(qū)法院受理馬天星的申請是正確的，但其裁定執(zhí)行和解協(xié)議是錯誤的。（1分）根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人在達(dá)成和解協(xié)議后，一方當(dāng)事人不履行協(xié)議的，人民法院可根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行，和解協(xié)議不具備可強(qiáng)制執(zhí)行的效力。（1分）
4、不可以（1分）。民事訴訟的強(qiáng)制措施只能在民事訴訟過程中實(shí)施，吳小明的行為發(fā)生在執(zhí)行終結(jié)后，此時民事訴訟程序已終結(jié)（1分）。
五、（本題9分）
1、趙某、錢某、李某與廠方發(fā)生的爭議屬于《企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》所規(guī)定的勞動爭議。（2分）
2、四種方式。勞動爭議后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決，但協(xié)商不是處理勞動爭議的必經(jīng)程序（1分）；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，可以向本企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解，調(diào)解也不是處理勞動爭議的必經(jīng)程序（1分）；調(diào)解不成的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,當(dāng)事人也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。仲裁是處理勞動爭議的必經(jīng)程序（1分）；對仲裁裁決不服的，可以向人民法院起訴，在起訴前必須先經(jīng)過仲裁程序（1分）。
3、協(xié)商與調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自覺履行，協(xié)議沒有強(qiáng)制執(zhí)行力（1分）；對仲裁裁決無異議的，當(dāng)事人必須履行，一方當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不起訴又不履行仲裁裁決的，另一方當(dāng)事人可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行（1分）；勞動爭議訴訟所產(chǎn)生的裁判，具有當(dāng)然的強(qiáng)制執(zhí)行力（1分）。
六、（本題7分）
1、李某的盜竊未遂，根據(jù)犯罪是否實(shí)施終了為標(biāo)準(zhǔn)，屬于未實(shí)施終了的未遂（1分）；根據(jù)實(shí)際上能否構(gòu)成既遂為標(biāo)準(zhǔn)，屬于能犯的未遂（1分）。
2、李某盜竊未遂后將保安員打昏的行為應(yīng)當(dāng)定性為搶劫罪（1分）。犯盜竊罪為抗拒抓捕而當(dāng)場使用暴力，以搶劫罪定罪處罰（1分）。
3、屬于犯罪預(yù)備（1分）。
4、對李某應(yīng)當(dāng)以搶劫罪和故意殺人罪（預(yù)備）數(shù)罪并罰定罪處罰（2分）。
七、（本題8分）
1、沒有超過追訴時效（1分）。因?yàn)轳R鋒的重婚行為仍在繼續(xù)狀態(tài)，尚未終了（1分）。
2、不應(yīng)當(dāng)追究劉娟重婚行為的刑事責(zé)任（1分）。因?yàn)閯⒕陮︸R鋒已有配偶的情形缺乏明知，缺乏構(gòu)成重婚罪所要求的主觀要件（1分）。
3、潘麗誤將父母毒死的行為不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任（1分）。因?yàn)榕他愒趯?shí)施該行為時并非出于故意或過失，對于被害人死亡的結(jié)果無法預(yù)見，因此缺乏構(gòu)成犯罪所要求的主觀要件（1分）。
4、馬鋒觸犯了重婚罪、故意殺人罪。（2分）
八、（本題13分）
1、縣法院未經(jīng)審理就認(rèn)為段鋒的行為“已構(gòu)成犯罪”，違反了刑事訴訟法中“未經(jīng)人民法院依法判決不得確定有罪”的原則。
2、縣法院“決定將本案轉(zhuǎn)刑庭處理”是錯誤的。這是自己起訴自己審理，違反了刑事訴訟法關(guān)于法定職權(quán)的規(guī)定。
3、本案縣法院未經(jīng)被害人告訴即作為刑事案件審理是錯誤的。因?yàn)槲耆璋讣歉嬖V才處理的，而輕傷害的故意傷害案也是屬于自訴案件。
4、“將民事訴狀作為刑事自訴書”是錯誤的，當(dāng)事人對自行決定范圍內(nèi)的訴訟請求不容干涉。
5、法院沒有為段指定律師擔(dān)任辯護(hù)人是錯誤的。段未滿18歲，屬于應(yīng)當(dāng)為其指定律師辯護(hù)的被告人。
6、縣法院公開審理本案是錯誤的，因?yàn)楸景讣壬婕皞�人隱私，被告又是未成年人，應(yīng)當(dāng)不公開審理。
7、縣法院直至7月20日才開庭審理案件是錯誤的，因?yàn)榧热环ㄔ阂褜Ρ景覆捎昧撕喴壮绦�，就�?yīng)當(dāng)在20日內(nèi)審結(jié)，此時離6月13日已過了一個月。
8、縣法院在自訴人明確表示放棄控訴后仍然開庭是錯誤的，至少應(yīng)當(dāng)允許自訴人撤回自訴。
9、在開庭時自訴人沒有出庭而繼續(xù)開庭是錯誤的，應(yīng)當(dāng)作撤訴處理。
10、只有被告人一人到庭是錯誤的，由于被告是未成年人，根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，可以通知被告人的法定代理人在場。
11、開庭時只是對被告人進(jìn)行了訊問是錯誤的，至少應(yīng)當(dāng)宣讀起訴書，并提供進(jìn)行法庭辯論的可能。
12、開庭未讓被告人進(jìn)行最后陳述顯然錯誤，這是法定的權(quán)利，不能剝奪。
13、未對附帶民事訴訟部分一并處理錯誤，應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審理。
14、縣法院在作出判決后，沒有將判決書送達(dá)“自訴人”，沒有告知其有關(guān)上訴的權(quán)利。
九、（本題9分）
1、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是西城區(qū)檢察院（1分）。如果賠償義務(wù)機(jī)關(guān)拒絕賠償，李某可以在法定期間內(nèi)向市檢察機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請；如果復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予賠償或李某對賠償數(shù)額有異議、或者復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作賠償決定的，李某可以在法定期間內(nèi)向市中級人民法院的賠償委員會申請作出賠償決定。（1分）
2、西城區(qū)工商行政管理局為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)（1分）。李某可直接向西城區(qū)工商局請求賠償，如果對答復(fù)不滿意可再申請復(fù)議或提起行政訴訟；也可直接提起行政復(fù)議，同時提出賠償請求，如對復(fù)議決定不服，還可提起行政訴訟；也可直接提起行政訴訟，并在訴訟中一并提出賠償請求，但未經(jīng)向西城區(qū)工商局請求賠償不得單獨(dú)提起行政賠償訴訟。（1分）
3、不能對問題1、2所述的兩項(xiàng)損害一并提起賠償訴訟（0.5分）。因?yàn)閮身?xiàng)賠償屬于不同的性質(zhì)，而且第1項(xiàng)賠償屬于刑事賠償范圍，不屬于訴訟范圍（0.5分）。
4、可以提出的要求有：消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等（1分）。
5、不可以（0.5分），因?yàn)檫@種損失不是羈押行為所直接造成的（0.5分）。
6、根據(jù)行政處罰法應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知其享有申請回避、申辯、陳述事實(shí)、提出證據(jù)、申請舉行聽證、申請行政復(fù)議、提起行政訴訟等等權(quán)利。（1分）
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