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法學(xué)本科生畢業(yè)論文范文（通用6篇）
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法學(xué)本科生畢業(yè)論文 篇1
軍校是我國培養(yǎng)社會主義軍事人才的搖籃，是培養(yǎng)可靠的軍隊干部和優(yōu)秀軍事指揮官的重要基地。在我國全面推進(jìn)依法治國的大背景下，軍隊正在積極開展依法治軍建設(shè)，不斷加強(qiáng)軍隊官兵的法律意識和法律素養(yǎng)已成為推動軍隊健康長遠(yuǎn)發(fā)展的必要保障。軍校學(xué)員是軍隊建設(shè)的后備軍和未來中堅力量。注重對軍校學(xué)員法律意識的培養(yǎng)，不僅有利于促進(jìn)軍校學(xué)員在校園期間能夠遵紀(jì)守法、嚴(yán)于律己，更有利于軍校學(xué)員在進(jìn)入軍營甚至在退伍轉(zhuǎn)業(yè)后的新工作崗位上，能夠自覺維護(hù)法律權(quán)威、自覺遵守法律法規(guī)、自愿按照法律法規(guī)辦事，不斷增強(qiáng)依法辦事能力和社會適應(yīng)能力，從而成為我國國家安全、軍隊建設(shè)、社會建設(shè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的堅決捍衛(wèi)者、積極建設(shè)者和共同推動者。
一、法律意識概述
從哲學(xué)上講，社會存在社會意識，法律意識就是社會意識的一種重要表現(xiàn)，是一定國家、地區(qū)和民族在一定時期所形成的與法律制度、法律行為等有關(guān)的觀點和看法。從法學(xué)視角來看，法律意識則是，指在一定的時期和條件下，人們對法、法律等行為、現(xiàn)象的所有思想觀點、心理反映的綜合統(tǒng)稱，簡單來說，也就是人們對法律的認(rèn)識與看法，以及人們對執(zhí)法、守法自覺程度的認(rèn)識和看法。法律意識跟人們所擁有的世界觀、人生觀、世界觀和社會倫理道德等具有非常密切的關(guān)聯(lián)。從內(nèi)涵構(gòu)成來看，法律意識具體包括三個方面，分別是：法律知識、法律觀點、法律觀念。其中，法律知識是關(guān)于法理理論和法律內(nèi)容、條款的基本知識，人們只有了解和掌握一定的法律知識，才產(chǎn)生相關(guān)的法律意識，因此法律知識是人們形成法律意識的重要基礎(chǔ);法律觀點，是人們對法理哲學(xué)基礎(chǔ)、法律內(nèi)容、法律行為、守法和違法現(xiàn)象的認(rèn)識、理解和看法，它是法律意識的核心和靈魂;法律觀念，是人們在內(nèi)心深處對法律本身的敬畏、重視以及自覺擁護(hù)、捍衛(wèi)和遵守的具體程度。例如：如果一個人在做人做事時能夠處處想到運(yùn)用法律、依靠法律和遵守法律，能夠自覺用法律規(guī)范自己的行為，約束自己的活動，人們就說這個人具有了比較強(qiáng)法律觀念，反之則說一個人的法律觀念缺乏或淡薄。
二、當(dāng)前我國軍校學(xué)員的法律意識現(xiàn)狀
我國軍事院校形成了良好的軍事教育傳統(tǒng)，隨著數(shù)十年來軍隊嚴(yán)綱肅紀(jì)的重要舉措和法律基礎(chǔ)課程的開設(shè)，從整體上看，與同齡的其他非法律院校學(xué)生相比較，軍校學(xué)員的法律知識水平和法律綜合素質(zhì)較高。但是，與現(xiàn)代法治要求標(biāo)準(zhǔn)相比，軍校學(xué)員的法律意識還存在不少問題，還有待進(jìn)一步改進(jìn)和提高。例如：
許多軍校學(xué)員對法律的了解和認(rèn)知還存在一知半解的問題，在一些法律學(xué)習(xí)方面還比較薄弱，法律知識缺乏全面性和系統(tǒng)性;一些軍校學(xué)員還存在法律意識不強(qiáng)，法制觀念落后的問題，與現(xiàn)代法治的相關(guān)理念相比較，還存在較大的差距;一些軍校學(xué)員對憲法和法律缺乏切實、深刻的信任，對依法治國和依法治軍的信念不夠堅定。從近些年來通報和報道的軍人違法違紀(jì)案件來看，法律意識淡薄，已經(jīng)成為極少數(shù)軍人走上違法犯罪歧途的重要誘因。具體而言，當(dāng)前軍校學(xué)員在法律意識方面還存在一些誤區(qū)。
(一)誤認(rèn)為人治比法治更“管用”
雖然經(jīng)過法律課程的學(xué)習(xí)，絕大多數(shù)軍校學(xué)員都認(rèn)為法治具有積極作用和重要積極，但“人治”思想還在一些學(xué)員中存在，錯誤地認(rèn)為由于中國自古缺乏法治傳統(tǒng)，而部隊具有特殊性，更強(qiáng)調(diào)服從長官命令，因而在部隊人治比法治更管用，只要做到一切行動聽從首長指揮、遇事及時請示匯報和抓好落實即可，因而在實際的生活和工作中，習(xí)慣于等待上級機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)的命令、指示，對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)不積極、不上心，有的甚至“心中無法”，完全違背法治的原則和初衷。這是一種典型的人治思想，過分夸大了領(lǐng)導(dǎo)的作用，而忽視了法律的價值，需要堅決反對和積極引導(dǎo)、教育及改變。
(二)誤認(rèn)為法律僅僅是軍隊實現(xiàn)管理的工具
有的軍校學(xué)員認(rèn)為，法治就是用法律來治理，只是軍隊管理和治理的一種工具，自己只是一名普通士兵，是治理的對象而不是治理的主體，因而無需用心學(xué)習(xí)和掌握法律知識和法律理論;有的認(rèn)為軍事法主要規(guī)定了軍人的軍事義務(wù)，規(guī)定的權(quán)利也是為了義務(wù)目的而服務(wù)的，因此應(yīng)主要強(qiáng)調(diào)軍人的服從、奉獻(xiàn)和犧牲，因而不能正確看到法律對權(quán)力的約束限制和對個人權(quán)利的保護(hù)作用，從而不能積極主動地運(yùn)用法律武器來維護(hù)自身合法權(quán)益;有的簡單地認(rèn)為遵守法律就是遵守刑法，其他法律尤其是民事法律與自己關(guān)系不大，因而沒必要學(xué)習(xí)掌握，有的甚至在侵犯他人合法權(quán)益后仍然全然不知。
(三)注重專業(yè)學(xué)習(xí)而輕視法制教育
一些軍校學(xué)員和軍校干部，錯誤地認(rèn)為，專業(yè)學(xué)習(xí)才是真正的“硬指標(biāo)”，法制教育只是應(yīng)付上級檢查的“軟指標(biāo)”，因而“只要專業(yè)能夠?qū)W習(xí)好，其他都不是問題”;有的軍校學(xué)員則認(rèn)為，法律意識是作風(fēng)和小節(jié)，法制教育什么時候都能夠搞，因而無須立即抓，可以慢慢抓，因此造成一些軍校的法制教育忙時放一放，閑時抓一抓，有時常�！皰炜論酢保懿焕谲娦W(xué)員的'法律意識的培養(yǎng)和提升。
(四)重視法律形式教育而忽視日常法紀(jì)教化和管理
一些軍事院校為了逃避責(zé)任，簡單地把形式化的法律教育放在嘴上、寫在紙上、掛在墻上，并將其作為預(yù)防和治理各類事故、案件的“百寶箱”和“靈丹妙藥”，因而放松對軍校內(nèi)部的日常法紀(jì)教化和綜合性管理;有的軍校學(xué)員錯誤地認(rèn)為，只要不“捅婁子”、不制造出事故和案件，就不需要花大力氣抓法制教育和作風(fēng)建設(shè)，使得日常管理工作常常不能落到實處，從而嚴(yán)重影響了軍校學(xué)員法律意識的真正培養(yǎng)和切實提高。
三、軍校學(xué)員需要加強(qiáng)的幾種重要法律意識
我國各軍事院校要培養(yǎng)合格的、優(yōu)秀的、一流的現(xiàn)代化軍事人才，必須要堅持把培養(yǎng)和提高軍校學(xué)員的法律意識和法律素養(yǎng)放在更加重要的位置。對于軍校學(xué)員來說，應(yīng)重點幫助他們培養(yǎng)和形成以下幾種重要的法律意識：
(一)憲法和法律至上的意識
憲法是我國的根本大法，是一切公民和法人都必須遵循的綜合性法律準(zhǔn)則。實現(xiàn)依法治軍和軍隊法治化建設(shè)目標(biāo)，必須首先樹立憲法至上的思想和理念。其次，軍校學(xué)員要加強(qiáng)對民法、刑法等常用的法律知識的學(xué)習(xí)，樹立法律至上的理念，使得法律權(quán)威不可動搖，法律規(guī)定深入人心，尊法、遵法、守法、用法成為軍校學(xué)員學(xué)習(xí)、生活和訓(xùn)練的基本準(zhǔn)則和價值追求。最后，經(jīng)過多年的發(fā)展和積累，我國軍事立法已經(jīng)取得很大成績，已基本形成了現(xiàn)代化的軍事法律體系，但許多軍事學(xué)員對軍事法律的重視和學(xué)習(xí)力度還不夠大，軍事法律的權(quán)威還有待進(jìn)一步加強(qiáng)。
(二)運(yùn)用法律維護(hù)自身權(quán)益的意識
法律既規(guī)定了人們的義務(wù)，更賦予了人們的權(quán)利。權(quán)利意識，要求人們能夠?qū)ψ晕覚?quán)利進(jìn)行積極認(rèn)識和維護(hù)，對他人權(quán)利進(jìn)行積極尊重和認(rèn)同。權(quán)利意識是法律意識的核心，在軍校法制宣傳教育過程中，要加強(qiáng)對官兵個體合法權(quán)利的宣傳和保護(hù)，幫助他們樹立充分運(yùn)用法律維護(hù)自身權(quán)益的意識。官兵在個人合法權(quán)益受到損害或侵害時，不能一味忍氣吞聲和隨意放棄權(quán)利，要本著依法、有理、有據(jù)的方針，充分利用《憲法》、《兵役法》等法律法規(guī)，自覺維護(hù)和捍衛(wèi)自身的合法權(quán)利和利益。
(三)權(quán)力必須受到限制和約束的意識
權(quán)力如果不受約束和監(jiān)督，就很容易被濫用和異化，這是人們在探索法治實踐中得出的重要經(jīng)驗。只有將權(quán)力置于法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，按照法律程序辦事，并接受法律的全過程約束和監(jiān)督，才能夠有效防止權(quán)力失范和異化，從而實現(xiàn)依法治軍和全面依法治國目標(biāo)。軍校學(xué)員大都可能走上軍隊領(lǐng)導(dǎo)干部崗位，因此要讓學(xué)院從入校入軍的那天起，就樹立起權(quán)力必須受到約束限制的思想，并用法律法規(guī)和規(guī)章制度來約束學(xué)院的思想和行為，從而確保學(xué)員在將來的軍旅中能夠嚴(yán)格要求和約束自己，堅持依法辦事和依法管理。
(四)“條令條例也是法”的意識
受中國傳統(tǒng)刑罰觀念的深刻影響，一些軍校學(xué)員容易將法律簡單地與刑法相等同和混淆，從而誤認(rèn)為軍隊中的條令、條例等軍事法律只是制度，不是法律。因此，要通過有效的宣傳教育手段，幫助軍校學(xué)生自覺樹立“條令條例也是法律，而且是重要的軍事法律”的意識，從而自覺學(xué)習(xí)和遵守《紀(jì)律條令》、《內(nèi)務(wù)條令》、《院校工作條例》、《政治工作條例》等軍隊條令條例，并積極抓好執(zhí)行和落實，逐步養(yǎng)成按照軍事法律辦事的習(xí)慣。
四、增強(qiáng)軍校學(xué)員法律意識教育和培養(yǎng)的對策思考
(一)科學(xué)設(shè)置法學(xué)課程，增強(qiáng)軍校法制教育
法學(xué)教學(xué)是增強(qiáng)學(xué)員法律意識最直接、最有效率的方法和途徑。軍事院校應(yīng)結(jié)合院校實際和學(xué)員需求，不斷在法律基礎(chǔ)課程的課程設(shè)置、教學(xué)目標(biāo)、課時長短、教學(xué)方法、教學(xué)案例等方面積極探索和創(chuàng)新，將法律意識的培養(yǎng)貫穿與法律基礎(chǔ)課程的始終，及時關(guān)注和研究新形勢下的法律變化情況和官兵在實踐中遇到的法律難題，努力提高軍校法律課堂的趣味性、生動性和有效性，增強(qiáng)軍校法制教育。
(二)開展經(jīng)常性的法制宣傳，營造良好的法治校園文化
要充分利用軍事院校的資源和優(yōu)勢，高度重視憲法、法律尤其是軍事法律的法制宣傳，努力發(fā)揮校園法制宣傳員、法律教員、法律顧問等作用，積極開展普法知識競賽、軍事法律演講比賽等校園法治活動，加強(qiáng)普法宣傳，營造良好的法治校園文化氛圍，使學(xué)員在不知不覺中形成學(xué)法、守法、尊法、用法的良好習(xí)慣。
(三)堅持嚴(yán)格管理部隊，提升依法管理水平
把加強(qiáng)部隊作風(fēng)建設(shè)與加強(qiáng)院校法治建設(shè)有機(jī)結(jié)合，重視對學(xué)員的調(diào)配、輪訓(xùn)和學(xué)習(xí)指導(dǎo)，不斷增強(qiáng)軍校學(xué)員的法律知識水平和法律精神涵養(yǎng);在從嚴(yán)管理軍隊的過程中，要堅持理論聯(lián)系實際，僅僅引導(dǎo)學(xué)員正確處理好合法與合理、合法與合情的關(guān)系，自覺做依法辦事、依法管理的踐行者。同時，要加強(qiáng)依法治國的有關(guān)政治理論學(xué)習(xí)，堅決踐行“三嚴(yán)三實”，堅決反對和遏制軍隊“四風(fēng)”，營造良好的軍隊作風(fēng)和守法護(hù)法環(huán)境。
五、結(jié)語
軍校學(xué)員是軍隊建設(shè)和發(fā)展的中堅后備力量，是黨領(lǐng)導(dǎo)下實現(xiàn)強(qiáng)軍目標(biāo)的關(guān)鍵力量。良好的法律意識和法律綜合素質(zhì)是軍人社會適應(yīng)能力的重要內(nèi)容和重要方面。加強(qiáng)學(xué)員法律知識教育，增強(qiáng)學(xué)員法律意識，提升學(xué)員的法律修養(yǎng)和思想境界，是當(dāng)前各大軍事院校軍事人才培養(yǎng)的重要共識和發(fā)展目標(biāo)。在全面推進(jìn)依法治國和依法治軍、強(qiáng)軍的時代下，加強(qiáng)軍校學(xué)員法律意識的培養(yǎng)，既是適應(yīng)社會趨勢和潮流的必然要求，又是推進(jìn)強(qiáng)軍目標(biāo)建設(shè)中的光榮使命。
參考文獻(xiàn)：
[1]曾皓.論軍校法制教育存在的問題及其改革。韶關(guān)學(xué)院學(xué)報.2010(8).
[2]陶波.論軍校學(xué)員法理念培育的切入點。傳承.2009(6).
法學(xué)本科生畢業(yè)論文 篇2
摘要：信仰是在法律職業(yè)形成的過程中形成的，法律職業(yè)共同的精神追求。法律職業(yè)信仰的表現(xiàn)形態(tài)包括法律信念、法律理念、法律觀念、法律意識等，其核心是一種對法治的精神追求。
關(guān)鍵詞：法學(xué);職業(yè)道德
一、我國法學(xué)本科階段法律職業(yè)道德教育的現(xiàn)狀及其原因
1.國家統(tǒng)一司法考試中法律職業(yè)道德考核的分值偏低
從2002年開始，國家統(tǒng)一司法考試將法律職業(yè)道德納入考試范圍，但是考核的分值始終徘徊在5分左右，與其他的內(nèi)容動輒幾十分相比較很難引起人們的重視。目前，很多高校在確定本校的法學(xué)專業(yè)教學(xué)計劃時主動向司法考試中考核內(nèi)容較多的科目傾斜。暫且不論這種做法的對錯，但在實踐中卻直接導(dǎo)致了法律職業(yè)道德課程的虛設(shè)，甚至有的高校根本就不設(shè)這門課程。有關(guān)法律職業(yè)道德的內(nèi)容，卻在法理學(xué)、訴訟法或者司法制度概論等課程中講解。這一點也顯示了法律職業(yè)道德課程在高校法學(xué)專業(yè)課程設(shè)置中地位較低。此外，很多高校在法學(xué)本科專業(yè)教學(xué)計劃中設(shè)置思想道德修養(yǎng)課程，作為必修課，但沒有專門設(shè)置系統(tǒng)學(xué)習(xí)法律職業(yè)道德的課程。思想道德修養(yǎng)課程主要是講解公共道德的課程。法律職業(yè)道德雖然屬于道德的范疇，但不同于公共道德。法律職業(yè)道德具有主體的特殊性、規(guī)范的明確性和具有較強(qiáng)的約束力的特征。法律職業(yè)道德適用的主體主要是專門從事法律工作的法官、檢察官和律師等法律職業(yè)人員，對于非法律職業(yè)人員沒有約束力。法律職業(yè)道德不能停留在一般道德準(zhǔn)則層面，必須形成具有明確權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的、具體的標(biāo)準(zhǔn)和可操作的行為規(guī)范。如我國最高人民法院發(fā)布的約束法官行為的《中華人民共和國法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》、最高人民檢察院通過的約束檢察官行為的《檢察官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》(試行)和中華律師協(xié)會通過的約束律師行為的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》(試行)，這些基本規(guī)則都對相關(guān)法律職業(yè)的道德作出了特別的要求。而且，這些規(guī)范均具有實質(zhì)性的約束力。如果違反了職業(yè)道德規(guī)范，均要求追究相應(yīng)的紀(jì)律責(zé)任，甚至是法律責(zé)任。所以，思想道德修改課程不能完全取代法律職業(yè)道德課程。再加上思想道德修養(yǎng)課程教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法陳舊，教學(xué)效果欠佳，根本不能滿足法學(xué)專業(yè)法律職業(yè)道德教育的要求。
2.法律職業(yè)道德領(lǐng)域的專業(yè)研究人員較少，師資缺乏
目前在法律職業(yè)道德領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行專業(yè)研究的人員較少，各高校中從事法律職業(yè)道德教育的師資嚴(yán)重缺乏。這也直接導(dǎo)致法律職業(yè)道德課程開設(shè)的困難。部分高校在法學(xué)教學(xué)計劃中將法律倫理學(xué)作為法學(xué)選修課程。但是因為缺乏專業(yè)的師資，該課程一直沒有真正開設(shè)。有些高校雖然開設(shè)了該課程，但是多由法理學(xué)或訴訟法學(xué)方面的教師擔(dān)任主要教學(xué)工作。這些人員沒有真正研究過法律職業(yè)道德，因此，該課程的教授也只能限于對有關(guān)職業(yè)倫理規(guī)范的講解。另外，法律職業(yè)道德課程方面的教材和資料也相對較少，對于該課程的開設(shè)也有較大的影響，直接制約了法學(xué)本科階段法律職業(yè)道德教育的發(fā)展。
二、完善法學(xué)本科階段法律職業(yè)道德教育的措施
1.明確法律職業(yè)道德在法學(xué)本科階段的目標(biāo)和定位
我國目前司法改革中提到了“審判分離”，對于司法官不但要求具有成熟的司法經(jīng)驗、深厚的法學(xué)知識背景和一定的修養(yǎng)，還要求司法官具有公正清廉、忠于法律的職業(yè)道德。法律職業(yè)道德是法律職業(yè)者必備的素養(yǎng)之一，因此，法學(xué)教育必須重視法律職業(yè)道德的教育。我們應(yīng)該改變目前對法律職業(yè)道德的忽視態(tài)度，在設(shè)立法學(xué)本科階段的培養(yǎng)目標(biāo)時，明確法律職業(yè)道德的內(nèi)容。在確定法學(xué)本科專業(yè)核心課程時，法律職業(yè)道德應(yīng)該成為核心課程之一。
2.加大法律職業(yè)道德在國家統(tǒng)一司法考試中的考核比重
設(shè)置法律職業(yè)道德門檻法律職業(yè)道德一直是各國普遍關(guān)注的重要問題，對法律職業(yè)群體具有重要的意義。英國大學(xué)的法學(xué)院除了比較重視對學(xué)生的基礎(chǔ)知識和實踐能力的培訓(xùn)外，還有重點地安排教學(xué)計劃來培養(yǎng)學(xué)生的綜合素質(zhì)，如道德、法律倫理、職業(yè)素質(zhì)、律己意識等。美國大部分州要求學(xué)生在獲得律師職業(yè)資格之前必須通過律師職業(yè)道德考試。在通過律師職業(yè)道德考試和律師資格考試后，美國法科畢業(yè)生仍須通過由各州律師公會主持的“道德品格”考察和面試才能宣誓成為正式律師。與英美等國家對法律職業(yè)道德的要求相比較，我國對法律職業(yè)道德方面的.要求是比較低的。就律師職業(yè)來說，只要品行良好，沒有因故意犯罪受過刑事處罰和被開除公職、吊銷律師執(zhí)業(yè)資格，就可以取得律師執(zhí)業(yè)資格。沒有對法律職業(yè)道德做特別的要求。這也直接導(dǎo)致了法律職業(yè)道德課程在實踐中得不到重視。因此，筆者建議應(yīng)加大法律職業(yè)道德在國家統(tǒng)一司法考試中的考核比重，提高相應(yīng)的分值，改變目前各高校中不設(shè)或者虛設(shè)法律職業(yè)道德課程的現(xiàn)狀。另外，在取得有關(guān)職業(yè)資格和執(zhí)業(yè)資格時，提出高于普通大眾公共道德的要求。
3.探索多種形式的教學(xué)方法，提高法律職業(yè)道德課程的教學(xué)效果
法律職業(yè)道德的教學(xué)必須使法律職業(yè)道德要求內(nèi)化成法律職業(yè)人人格的一部分。雖然不同的法律職業(yè)，具體的職業(yè)道德并不完全相同，但法律職業(yè)道德包括忠于法律，忠于職守，廉潔公正以及行為端正自重等，這是法律職業(yè)共同體共同遵守的職業(yè)倫理。法律職業(yè)道德教育的內(nèi)容決定了在教學(xué)過程中不能單純地對學(xué)生進(jìn)行倫理道德說教，而是應(yīng)該通過收集大量的法律實踐資料，創(chuàng)設(shè)生動的法律職業(yè)場景，通過多種教學(xué)方法進(jìn)行教學(xué)。大學(xué)本科階段是法律職業(yè)道德培養(yǎng)和教育的關(guān)鍵時期，是法律職業(yè)人形成法律職業(yè)道德的重要階段。在教學(xué)方面上，可以采用案例教學(xué)法、模擬法庭和法律診所等教學(xué)方法，為學(xué)生提供道德情感體驗的環(huán)境，使法律職業(yè)道德真正內(nèi)化成他們的信仰。此外，也可以聘請具有較高的法律威望的專業(yè)人士為學(xué)生做法律職業(yè)道德方面的專題講座，提高學(xué)生的道德認(rèn)同。
4.培養(yǎng)法律職業(yè)信仰法律職業(yè)
信仰是在法律職業(yè)形成的過程中形成的，法律職業(yè)共同的精神追求。法律職業(yè)信仰的表現(xiàn)形態(tài)包括法律信念、法律理念、法律觀念、法律意識等，其核心是一種對法治的精神追求。如果主體本身缺乏法律信仰和精神追求，沒有規(guī)則至上的信念，沒有權(quán)利本位與權(quán)力控制的觀念，法治也很難實現(xiàn)。因此，在法學(xué)本科階段的教學(xué)中，不僅是法律職業(yè)道德課程，其他法學(xué)課程包括理論性和應(yīng)用的課程的教學(xué)中，都必須將法律職業(yè)信仰的培養(yǎng)作為其重要的內(nèi)容。
參考文獻(xiàn)
1、加強(qiáng)我國法學(xué)專業(yè)實踐教學(xué)的思考董萬程海南大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)2010-06-25
2、法學(xué)專業(yè)雙師型教師培養(yǎng)途徑探析楊芳霞; 李德恩; 朱霞前沿2010-06-15
法學(xué)本科生畢業(yè)論文 篇3
隨著我國對國際業(yè)務(wù)開發(fā)力度的加大，我國跨國投資中的一些活動也涉及到法律適用的一些問題，加入WTO以后，我國跨國投資和融資企業(yè)越來越多，與國家交流的范圍也越來越大，法律沖突和規(guī)則適用不同的情況經(jīng)常發(fā)生，那么我們應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識這些沖突和規(guī)則并作出最有利的選擇是我國跨國企業(yè)發(fā)展的重要保障，本文從法律沖突及規(guī)則適用的相關(guān)角度探討跨國證券投資中的法律適用的一些問題，希望能夠為我國企業(yè)的發(fā)展提供良好的借鑒。
一、跨國證券投資法律沖突的問題
為了更好的保障跨國證券交易的正常進(jìn)行，各國都針對跨國證券投資中的一些問題制定的專門的法律，但是這些法律規(guī)定并不具有世界性，而是各國從本國發(fā)展的角度制定的，其中的沖突也是非常多的。總的來說，這些沖突主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
(一)調(diào)整法律關(guān)系存在沖突
證券投資的認(rèn)識各國本來就存在不同的理解，那么在制定法律和運(yùn)用法律解決問題的過程中自然也會存在很大不同，首先是證券發(fā)行主體、方法以及程序等方面存在差別，在規(guī)定上認(rèn)識是非常不同的;其次是對于證券交易的方式、支付等一些規(guī)則的制定存在出入;再次國有關(guān)證券監(jiān)管結(jié)構(gòu)、監(jiān)管方式與措施、證券權(quán)益保護(hù)機(jī)制方面的不同規(guī)制;最后是各國對證券市場主體的法律規(guī)定亦存在差異，涉及證券商、證券交易所、證券登記機(jī)構(gòu)、證券投資公司、上市公司、證券投資者的主體資格與身份確認(rèn)方面的法律沖突。
(二)各國對于證券投資行為的規(guī)制存在不同
跨國證券投資中需要進(jìn)行一系列的行為，在這些行為的規(guī)范和指定的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則方面是存在不同認(rèn)識的，比如各國在規(guī)制證券發(fā)行與交易行為時，對于如何認(rèn)識兩種行為，以及在兩種行為的實施過程中如何進(jìn)行控制都存在不同的理解，在規(guī)制內(nèi)容上也存在差異;在跨國企業(yè)上市的條件和對于該行為的監(jiān)管也存在差異，這些都是跨國證券投資中世界各國對一些行為規(guī)制過程中存在的不同，這些不同的認(rèn)識，也就產(chǎn)生了法律適用沖突的問題，不利于共同問題的有效解決。
在以上內(nèi)容主要通過概括的方式對于跨國證券投資中各國法律存在的沖突問題進(jìn)行了分析和描述，其實在理論研究之中，對于這一問題的理解也是存在差別的，比如有一些學(xué)者在概述法律適用沖突的過程中將這一問題分為三個部分進(jìn)行分析：發(fā)行主體的沖突、發(fā)行客體的沖突以及發(fā)行行為和管理的沖突，不論哪一種劃分都沖根本上認(rèn)識到跨國證券投資中存在法律適用的一些問題，也是未來需要我們重點解決的部分。
二、跨國證券投資中法律適用的沖突規(guī)范
世界各國對于跨國證券投資的行為都有規(guī)定，而且還存在著一些國際條約、多邊條約等，那么在真正出現(xiàn)跨國證券投資問題時應(yīng)當(dāng)如何適用、如何選擇?國際上對于這一問題的認(rèn)識主要存在以下五種不同的問題，不論在證券交易還是發(fā)行都是存在的沖突規(guī)范。
(一)適用發(fā)行人的屬人法
在跨國證券投資中，一旦出現(xiàn)法律問題，如何適用法律時有一些國家的法律規(guī)定了適用發(fā)行人的屬人法，即由這個發(fā)行投資行為的跨國公司注冊地的法律決定法律沖突應(yīng)當(dāng)適用什么樣的法律，最主要的國家比如匈牙利，在其國際私法第28條第4款規(guī)定："如果證券涉及社員權(quán)利，證券權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅和生效適用發(fā)行人屬人法。
(二)根據(jù)發(fā)行地和營業(yè)機(jī)構(gòu)所在地法律解決糾紛
這就是典型的屬地主義的思想，也是國家上比較多的做法，各國在規(guī)定一旦出現(xiàn)法律沖突如何解決時，許多情況下都是規(guī)定由營業(yè)機(jī)構(gòu)所在地的法律解決沖突，這一規(guī)定的目的是因為發(fā)行地和營業(yè)機(jī)構(gòu)所在地能夠切實、準(zhǔn)確的了解到一些跨國證券投資企業(yè)的情況，并可以通過登記情況的調(diào)查了解到及時的信息，也便于當(dāng)事人舉證和裁決機(jī)構(gòu)對糾紛的解決。
(三)適用物所在地法律
跨國證券投資中，其發(fā)行和交易的對象是廣范圍的，那么在發(fā)生法律糾紛時，產(chǎn)生的問題也是多種多樣的，而且各國對法律糾紛解決的規(guī)定是不同的，為了更好的保障當(dāng)事人的利益，也同時為了實現(xiàn)權(quán)利的及時救濟(jì)，比如韓國法律就規(guī)定了對于無記名證券的權(quán)利取得、喪失適用無記名證券所在地的法律。
(四)適用證券交易所所在地的發(fā)展
這是針對跨國證券投資過程中證券交易如何使用法律的問題規(guī)定，不同國家的規(guī)定存在區(qū)別，但是許多國家規(guī)定了在發(fā)生證券交易糾紛時適用交易進(jìn)行地的法律對糾紛進(jìn)行解決。《匈牙利國際私法》第27條規(guī)定："通過證券交易所訂立的合同，適用證券交易所所在地法".《波蘭國際私法》第28條規(guī)定："在交易所所為的法律行為之債，依交易所所在地法。"《白俄羅斯共和國民法典》第1125條第3款第2項規(guī)定："在拍賣、招標(biāo)或股票交易中締結(jié)的合同適用拍賣或招標(biāo)舉行地或股票交易所所在地國法律。"此外《波蘭國際私法》第28條、《奧地利國際私法》第39條、以及加拿大《魁北克民法典》第3115條都有類似的規(guī)定。這些規(guī)定亦與"場所支配行為"的'傳統(tǒng)國際私法理念一致。
(五)由交易進(jìn)行地法律進(jìn)行調(diào)整
跨國公司證券交易不同于國內(nèi)證券的交易，跨國證券投資在證券交易過程中具有更多的靈活性，能夠根據(jù)實際的需要進(jìn)行證券交易，而且現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，也為證券交易的跨空間性提供了最大的可能，因此為了適應(yīng)國際發(fā)展的狀況，保障交易的正常進(jìn)行，一些國家法律規(guī)定了對于糾紛的解決適用交易進(jìn)行地的法律。比如阿根廷法律規(guī)定，債券和向持票人付款的票據(jù)，其轉(zhuǎn)讓，適用轉(zhuǎn)讓地國法。
此外法國民法典國際私法法規(guī)，規(guī)定"股票轉(zhuǎn)讓人與持有人之間的關(guān)系，及持有人與第三人之間的關(guān)系也可以適用指示證券支付地法。"
三、跨國證券投資中的法律適用的特點和發(fā)展
(一)證券交易的雙重法律適用問題
在實際的工作和法律制定過程中可以看出，有關(guān)證券規(guī)定的法律其實是具有公法和私法雙重性質(zhì)的，而且各國根據(jù)本國的實際情況在制定法律的過程中也充分考慮的證券交易的雙重適用的問題：強(qiáng)制法規(guī)定和直接適用法，在這兩種不同立法思路的指引下，造成各國對于跨國證券投資中的交易問題規(guī)定不一。但是從主體和交易的強(qiáng)制性方面看，這是私法調(diào)整的領(lǐng)域，但是從國家規(guī)范證券交易和發(fā)行秩序以及管理行為上看，這又是公法的范疇。因此其是具有雙重性質(zhì)的法律適用。
(二)證券法的直接適用問題
各國對證券市場實行管理的制度屬于公法領(lǐng)域的規(guī)制范圍，應(yīng)當(dāng)不同于傳統(tǒng)國際私法意義上的法律沖突問題。
證券監(jiān)管領(lǐng)域中的這些問題，是各國證券法的直接適用領(lǐng)域，不存在當(dāng)事人選擇適用或傳統(tǒng)的法律沖突。如違反證券監(jiān)管法規(guī)，則應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任，如致他人損害還應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。雖然證券監(jiān)管屬公法領(lǐng)域，但其所調(diào)整的證券發(fā)行與交易關(guān)系及其規(guī)則在性質(zhì)上仍屬私法內(nèi)容，所以證券法是兼具私法與公法內(nèi)容的特殊法律部門。證券法規(guī)范證券市場各方主體的行為，而以民事責(zé)任為主的私法規(guī)制則是構(gòu)建證券市場的法律基礎(chǔ)。如前所述，各國對證券民事責(zé)任的構(gòu)成的規(guī)定不同，導(dǎo)致了在證券跨國發(fā)行及交易的情形下產(chǎn)生一定的法律沖突，所以首先應(yīng)對證券法中的具體規(guī)范內(nèi)容進(jìn)行識別，區(qū)分公法屬性與私法屬性，以采用不同的法律適用原則。
四、結(jié)語
跨國證券投資的發(fā)展是世界經(jīng)濟(jì)一體化的表現(xiàn)，也是實現(xiàn)國家、社會進(jìn)步的標(biāo)志，作為一個發(fā)展中國家，通過這種方式與世界各國進(jìn)行有效的經(jīng)濟(jì)鏈接，利用世界的資金以及其他資源為我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供支撐，是一個可取之道。但同時也要看到其中的一些問題，比如我國在競爭力、經(jīng)營方式上的差別，這些問題最終都是要依靠法律進(jìn)行解決，只有做好法律適用的選擇，解決法律適用的問題才能我國跨國證券投資業(yè)務(wù)的發(fā)展提供依托。
法學(xué)本科生畢業(yè)論文 篇4
摘 要：
德國法上的法律推定分為事實推定和權(quán)利推定。法律的事實推定是指通過適用法律的規(guī)定，推定未知的事實。在適用法律上的事實推定時，當(dāng)事人應(yīng)證明作為推定的基礎(chǔ)事實(前提事實)，只要前提事實能夠成立，被推定的事實的真?zhèn)尉兔鞔_了。而法律上的權(quán)利推定是指法律直接從基礎(chǔ)事實推斷某種權(quán)利存在，針對的是權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在，也可以稱之為法律狀況推定。本文以《證明責(zé)任論》一書為基礎(chǔ)，試圖用更簡潔易懂的文字從權(quán)利推定的概念和本質(zhì)、權(quán)利推定的排除和權(quán)利推定的法律淵源，適用范圍和體系地位三個大的方面對權(quán)利推定做一個詳細(xì)的介紹。
關(guān)鍵詞：
權(quán)利推定 法律關(guān)系 證明責(zé)任
一、權(quán)利推定的概念和本質(zhì)
(一)概念
法律上的權(quán)利推定是對權(quán)利或法律關(guān)系的直接推定。該推定是否成立與前提條件是否存在沒有關(guān)系，但本質(zhì)上法律上的權(quán)利推定與法律上的事實推定并沒有什么不同。例如，對占有物行使權(quán)利的人，推定為合法行使權(quán)力的人。再如，對土地邊界所設(shè)置的隔離物推定為共有物。當(dāng)然，對這種推定仍允許對方提出反證予以推翻，但由于只有事實才能成為推定的對象，因而，不能采取直接證明權(quán)利是否存在的方法。要想推翻推定，只能對前提條件的不確定提出反證，一旦前提被證明是確定的時，便不允許推定被反證推翻，與法律上的事實推定相同，對方不可能對權(quán)力推定的結(jié)果直接予以證明。有關(guān)權(quán)利推定的例子很多，如《德國民法典》第891、921、1006、1362條等都是所謂的權(quán)利推定，他們都是針對權(quán)力或法律關(guān)系的存在或不存在的。
(二)本質(zhì)
1.其中一些推定是以法院的自由裁判行為為基礎(chǔ)的。例如，《民法典》891條的推定以在土地登記冊中的記載或注銷聯(lián)系為前提。
如果權(quán)利推定應(yīng)被適用的話，其前提條件必須得到證明。例如《民法典》第1362條第2款的推定以屬于婦女個人專用的特定物為前提條件，這一點必須得到證明。
2.權(quán)利推定的對象是某種權(quán)利或法律關(guān)系的現(xiàn)實存在，或某種權(quán)利的不存在，具體來說包括以下幾點：
(1)只指向某種權(quán)利的獲得或指向某種法律關(guān)系的產(chǎn)生的推定，僅涉及權(quán)利形成的事實的存在，必要時涉及權(quán)利妨礙的事實的不存在，但不涉及權(quán)利妨礙和權(quán)利消滅的事實的不存在，該推斷僅考慮某種特定的產(chǎn)生要件。
(2)相反對某種權(quán)利的現(xiàn)實存在的推定，則不考慮從中可推斷出當(dāng)時存在這一權(quán)利的所有事實。
(3)同樣權(quán)利不存在的推定，要多于權(quán)利消滅的推定，也就是說多于權(quán)利消滅事實的產(chǎn)生的推定，權(quán)利不存在的推定還包括下面的情況：由于不存在權(quán)利形成的事實或存在權(quán)利妨礙的事實，權(quán)利為成功地產(chǎn)生，但同樣也不考慮法律能夠也必須從中推斷出某種權(quán)利不現(xiàn)實存在的事實。如果取決于權(quán)利或法律關(guān)系產(chǎn)生或消滅的時刻，那么其結(jié)果是，權(quán)利推定對此提供不了依據(jù)。
3.權(quán)利推定不是法律后果推定。法律后果不是被推定的，而是被規(guī)定的。權(quán)利推定更確切的說是法律狀況推定，因此，將其稱為法律狀況推定會更好，更直觀些。
4.權(quán)利推定的效果如下：
(1)受益于推定的一方當(dāng)事人必須就其主張的權(quán)利的存在或不存在作為權(quán)利主張來主張，相反，除推定的原始事實(在土地登記冊中登記、占有、繼承證書)外，它既不需要就權(quán)利產(chǎn)生的要件、權(quán)利消滅的要件提出主張，也不需要對其主張加以證明。也即，對于援引權(quán)利推定的一方當(dāng)事人來說，它只需要主張權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在并證明此權(quán)利推定的基礎(chǔ)事實，而不必主張產(chǎn)生權(quán)利或消滅權(quán)利的事實，更無需證明這些事實。然而權(quán)利推定規(guī)范的設(shè)置，并不能導(dǎo)致?lián)碛袡?quán)利外觀之人終局確定地享有真實權(quán)利，只是減輕了他的.證明負(fù)擔(dān)，他因此無需積極證明自己權(quán)利的真實性，而是將舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)給提出相反主張的人，由其舉證反駁權(quán)利推定，也就是說對方當(dāng)事人想反駁推定，他就必須提出說明推定不正確的主張，且在發(fā)生爭議的情況下對其主張加以證明。
(2)對法官而言，法官不僅用不著對權(quán)利產(chǎn)生的要件或權(quán)利撤銷的要件進(jìn)行認(rèn)定，而且如同在訴訟中的承認(rèn)一樣，也用不著進(jìn)行法律適用，他只需要適用推定規(guī)范，并根據(jù)推定規(guī)范的前提條件，在反對的一方當(dāng)事人就推定的正確性提出異議前，將權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在作為其判決的基礎(chǔ)。
(3)權(quán)利推定的效果原則上有利于有理由提出權(quán)利推定所涉及的權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在的當(dāng)事人，而不利于每一個被主張權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在的人。但權(quán)利推定的效果有時候會受到限制，如《民法典》1362條第一款的推定只有利于丈夫的債權(quán)人。
權(quán)利推定屬于典型的法律技術(shù)，它的出發(fā)點是客觀事實，但又不絕對受此限制，而是在高度蓋然性的經(jīng)驗基礎(chǔ)上，用外在的事實狀態(tài)推導(dǎo)權(quán)利存續(xù)的狀態(tài)，即權(quán)利外觀推定權(quán)利的存續(xù)、主體和內(nèi)容。據(jù)此，擁有權(quán)利外觀之人只要舉起推定力的盾牌，就無需證明自己物權(quán)的客觀存在性，并可防御他人對自己權(quán)利真實性的攻擊;提出相反主張者則要負(fù)擔(dān)該外觀之人不享有真實權(quán)利的證明責(zé)任，以之來推翻相應(yīng)權(quán)利推定。在此，擁有權(quán)利外觀之人是防守者，其占據(jù)了有利的地位，提出相反主張之人是攻擊者，其地位較為不利。
不過，盡管這種推定有利于擁有權(quán)利外觀之人，讓其“不證自明”地享有相應(yīng)的權(quán)利，但它仍然顧及了權(quán)利外觀與真實權(quán)利不一致的情形，使得真實權(quán)利人在這種情形中能通過“證偽”來推翻通過權(quán)利外觀推定真實權(quán)利的法律效果，從而保護(hù)真實權(quán)利人的利益。因此，可以說，權(quán)利推定規(guī)范結(jié)合了“不證自明”和“證偽”兩種方式。
(4)權(quán)利推定與證明責(zé)任的關(guān)系。權(quán)利推定對證明責(zé)任的影響表現(xiàn)在兩個方面：第一、對于提出被推定的權(quán)利存在或不存在的當(dāng)事人來說，他只需主張推定規(guī)范的前提條件，且在該前提條件有爭議的情況下必須加以證明。對于無需依賴基礎(chǔ)事實的權(quán)利推定來說，連基礎(chǔ)事實也不必主張和證明。第二、對推定所針對的對方當(dāng)事人來說，想阻止推定或排除推定的效果，則需就以下事實負(fù)主張和證明責(zé)任：主張和基礎(chǔ)事實不相容的事實;主張與被推定的權(quán)利不相容的權(quán)利狀態(tài)。如主張自己通過買賣、繼承等方式取得了物的所有權(quán)，因此該物不可能屬占有物的對方所有。對于上述主張，該當(dāng)事人應(yīng)負(fù)證明責(zé)任。
(5)權(quán)利推定不同于解釋規(guī)則和證明規(guī)則。對于大多數(shù)推定來說，從開始就不適合，因為它不涉及需要解釋的意思表示和裁決，對于在土地登記冊中登記和遺產(chǎn)法院的證明而言，解釋可能是適宜的，但是，它并不像一個真正的解釋規(guī)則那樣，規(guī)定一個特定的解釋結(jié)果。所以權(quán)利推定不同于解釋規(guī)則;而相比較證明規(guī)則而言，權(quán)利推定想要的更多，它想推定權(quán)利或法律關(guān)系的直接存在或不存在，之所以說它不是證明規(guī)則，是因為證明只以事實為對象，而不是以權(quán)利的直接存在或不存在為對象。所以權(quán)利推定也不同于證明規(guī)則。
二、權(quán)利推定的排除
1.以自由裁判行為基礎(chǔ)的權(quán)利推定，可以以下列方式最終予以排除：例如，可根據(jù)《民法典》2362條的規(guī)定將繼承證書交給遺囑法院。根據(jù)894條的規(guī)定，更正土地登記冊中的內(nèi)容。
2.權(quán)利推定的效力可以通過對相對規(guī)范的前提條件的證明而在當(dāng)事人之間予以排除。例如1006條，即對方當(dāng)事人證明，他過去曾占有該物，后來被盜、遺失或因其他原因不再占有，或者占有人只是占有媒介人。
3.權(quán)利推定還可以通過對具備推定的前提條件的證據(jù)提出反證在當(dāng)事人之間予以排除。
4.通過反面證明。反面證明為本證，任何當(dāng)事人，只要推定指向他，他均可對權(quán)利推定進(jìn)行反駁，只有當(dāng)法院根據(jù)其心證積極地肯定：推定不真實，其對立面真實，也就是說，被推定存在的權(quán)利不存在，被推定屬于對方的權(quán)利不屬于對方，被推定不存在的權(quán)利存在，那么該反面證明就成功了。
可見反面證明是一種本證，他必須提出證據(jù)推翻依據(jù)法律推定的權(quán)利，也就是必須達(dá)到使法官確信推定的權(quán)利不存在的程度。
5.權(quán)利推定因相沖突的推定而失去效力。如果具有不同效果的數(shù)個權(quán)利推定均與同一個具體要件相適應(yīng)，即構(gòu)成權(quán)利推定的沖突。在此必須通過對相抵觸的推定的效力的權(quán)橫，來決定效力的優(yōu)劣。只要一個推定必須回避另一個推定，隨著它受到反駁，另一個推定會立即得到重新重視。
三、權(quán)利推定的淵源、適用范圍和體系地位
1.權(quán)利推定的淵源只能是法律規(guī)范。法律行為不可能作為權(quán)利推定的基礎(chǔ)。
2.權(quán)利推定不僅僅適用于民事訴訟，而且適用于任何一個以推定所涉及的權(quán)利存在或不存在為裁決的對象或前提條件的程序。例如執(zhí)行程序、行政機(jī)關(guān)的程序、行政法院程序，尤其是享有自由審判權(quán)的機(jī)構(gòu)的程序。
3.權(quán)利推定不屬于程序法，而是屬于實體法。
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法學(xué)本科生畢業(yè)論文 篇5
一、問題緣起
國際流域是指跨越兩個或兩個以上國家的河流的集水區(qū)域。截至2006年，全世界共有263條國際河流，流經(jīng)200多個國家和地區(qū)，水量約占全球河流徑流總量的60%，流域周圍生活著全球約40%的人口。國際流域中蘊(yùn)藏著豐富的淡水、生物、能源等資源，對流域各國的生產(chǎn)、生活等起著至關(guān)重要的作用。因此，為了本國利益，各流域國都力圖在本國領(lǐng)土內(nèi)最大限度地開發(fā)利用國際流域資源。但是，某些流域國在爭奪開發(fā)利用權(quán)的同時，卻怠于保護(hù)國際流域生態(tài)系統(tǒng)，甚至為了本國的短期經(jīng)濟(jì)利益，向國際流域大量排放污染物質(zhì)或超量攫取水資源，導(dǎo)致某些國際流域生態(tài)系統(tǒng)嚴(yán)重?fù)p害。國際流域生態(tài)系統(tǒng)的損害反過來又加劇全球性水資源危機(jī)。曾被認(rèn)為是取之不盡、用之不竭的水資源正縮小為一塊“資源餡餅”[1]。
為滿足本國的需求，各流域國對國際流域水資源這塊“餡餅”的爭奪日趨激烈，甚至發(fā)生對抗。例如，瀾滄江—湄公河流域的中國、緬甸、老撾、泰國、柬埔寨和越南之間，尼羅河流域的埃及與埃塞俄比亞之間，約旦河流域的以色列和巴勒斯坦之間，恒河流域的印度和孟加拉國之間，底格里斯—幼發(fā)拉底河流域的土耳其和伊拉克之間，多瑙河流域的匈牙利和斯洛伐克之間的水資源爭奪戰(zhàn)經(jīng)久不息，已經(jīng)成為局勢緊張的根源。
保護(hù)國際流域生態(tài)系統(tǒng)，使其資源得以可持續(xù)利用，平息各流域國在國際流域開發(fā)利用中國家與國家間利益的沖突、短期經(jīng)濟(jì)利益與長遠(yuǎn)生態(tài)利益的沖突，必須設(shè)置有效的制度。在設(shè)置具體制度之前，一個先決問題必須厘清，即國際流域生態(tài)系統(tǒng)的法律性質(zhì)問題。國際流域生態(tài)系統(tǒng)的法律性質(zhì)是國際河流生態(tài)系統(tǒng)保護(hù)制度建構(gòu)的基礎(chǔ)，決定著各流域國在國際流域的開發(fā)、利用及保護(hù)中享有何種權(quán)利，負(fù)有何種義務(wù)。
二、國際流域生態(tài)系統(tǒng)法律性質(zhì)
國際流域生態(tài)系統(tǒng)的法律性質(zhì)，主要有兩種主張：一是認(rèn)為國際流域生態(tài)系統(tǒng)是一種免費(fèi)資源，可供各流域國無償使用;二是認(rèn)為國際流域生態(tài)系統(tǒng)是流域國的共同財富，各流域國在享用其帶來的利益的同時負(fù)有妥善保護(hù)的義務(wù)。
(一)國際流域生態(tài)系統(tǒng)是否為一種財富
1935年，英國生態(tài)學(xué)家坦斯利提出了“生態(tài)系統(tǒng)”一詞。自此以后，理論界及實務(wù)界紛紛對生態(tài)系統(tǒng)的概念、類型及功能等基本問題展開研究。時至今日，社會各界對何為“生態(tài)系統(tǒng)”已基本達(dá)成共識。一般認(rèn)為，生態(tài)系統(tǒng)是在一定的時空范圍內(nèi)，各種生物相互之間，以及生物與外在環(huán)境之間通過物質(zhì)交換、能量流動與信息傳遞而形成的一個系統(tǒng)的整體[2]。按分布區(qū)域和物種特征，生態(tài)系統(tǒng)可以劃分為淡水生態(tài)系統(tǒng)、海洋生態(tài)系統(tǒng)、草原生態(tài)系統(tǒng)、荒漠生態(tài)系統(tǒng)等類型。其中，淡水生態(tài)系統(tǒng)根據(jù)水體是否流動又可分為湖泊、水庫等靜態(tài)淡水生態(tài)系統(tǒng)和流域、水渠等動態(tài)淡水生態(tài)系統(tǒng)。國際流域生態(tài)系統(tǒng)作為動態(tài)的淡水生態(tài)系統(tǒng)，是跨國界流域中的各種生物之間，以及生物與大氣、河水及底質(zhì)等共存環(huán)境之間進(jìn)行持續(xù)的物質(zhì)交換、能量流動與信息傳遞而形成的有機(jī)整體。
國際流域生態(tài)系統(tǒng)作為一個有機(jī)的整體，不似它的組分如水、水生動植物、土地等有具體的形態(tài)，因此，長期以來，國際流域生態(tài)系統(tǒng)的價值一直處于被忽略的境地，流域國也未能因其實施國際流域生態(tài)系統(tǒng)保護(hù)、恢復(fù)或重建等生態(tài)增益行為而獲得相關(guān)的補(bǔ)償。但事實上，國際流域生態(tài)系統(tǒng)雖然看不見、摸不著，卻具有重大的價值。國際流域生態(tài)系統(tǒng)的價值包括直接價值和間接價值兩方面。直接價值表現(xiàn)為國際流域生態(tài)系統(tǒng)生產(chǎn)的“產(chǎn)品”所具有的價值。
例如，流域水資源是人們飲用水、灌溉用水及發(fā)電用水等的重要來源;魚類等各種生物資源為人類提供食物、藥物等各種必需品。間接價值主要體現(xiàn)在流域生態(tài)系統(tǒng)能夠提供生態(tài)服務(wù)。對于生態(tài)系統(tǒng)的生態(tài)服務(wù)功能，早在1997年，美國生態(tài)經(jīng)濟(jì)學(xué)家Costanza就于《Nature》雜志上發(fā)表《世界生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)和自然資本的價值》一文，進(jìn)行了系統(tǒng)的論證。Costanza認(rèn)為，“全球生態(tài)系統(tǒng)在提供物質(zhì)資料的同時，還具有氣體調(diào)節(jié)、氣候調(diào)節(jié)、水土保持、食物、基因、美學(xué)價值等多項服務(wù)功能，這些生態(tài)服務(wù)的價值是當(dāng)年全球國民生產(chǎn)總值的1.8倍�！盵3]
國際流域生態(tài)系統(tǒng)作為一種動態(tài)的淡水生態(tài)系統(tǒng)，所提供的生態(tài)服務(wù)主要表現(xiàn)在調(diào)節(jié)氣候、固碳釋氧、凈化環(huán)境、維護(hù)生物多樣性，補(bǔ)給地下水、提供美學(xué)享受和娛樂等各方面。國際流域生態(tài)系統(tǒng)不僅能夠為人類提供生產(chǎn)生活所必需的物質(zhì)產(chǎn)品，還維持了人類賴以生存和發(fā)展的.生命支持系統(tǒng)，是當(dāng)之無愧的人類寶貴財富。
(二)國際流域生態(tài)系統(tǒng)是何種形式的財富
財富是一個經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念。對于什么是財富，傳統(tǒng)觀念認(rèn)為財富是具有使用價值的東西。古希臘著名思想家、史學(xué)家色諾芬在《經(jīng)濟(jì)論》中闡釋了自己的財富論：“財富是那些諸如馬、羊、土地等具有使用價值的東西”，而且，財富的核心在于利用。同一樣?xùn)|西是否為財富，需看人們會不會使用它。例如，“同一支笛子，對于會使用它的人是財富，對于不會使用它的人則無異于一塊石頭，而只有將它賣掉時才能轉(zhuǎn)變?yōu)樨敻�。�?/p>
古典經(jīng)濟(jì)學(xué)之父亞當(dāng)·斯密認(rèn)為，財富的源泉為勞動而不是金銀，“世間一切財富，原來都是用勞動而不是金銀購買的”。
馬克思則對前人研究的成果進(jìn)行了批判的繼承，他將財富理解為社會財富，并將社會財富歸結(jié)為勞動產(chǎn)品。
以上觀點對于如何理解財富具有重要的價值，但由于歷史的局限性，他們都只認(rèn)為財富為具有使用價值的物質(zhì)產(chǎn)品，卻并沒有關(guān)注到財富背后的東西———自然因素，忽略了自然因素也是物質(zhì)財富的一個源泉。馬克思在其著作中雖有大量論述表明其已注意到社會財富發(fā)展的生態(tài)需求，包含了生態(tài)財富的思想，卻也從未用過“生態(tài)”和“生態(tài)財富”的表述。
隨著生態(tài)危機(jī)的出現(xiàn)，人類社會日益意識到，無論是何種形式的財富，都需要依托于自然生態(tài)系統(tǒng)的支撐。譬如，地球如果由于大氣嚴(yán)重污染、水資源過度短缺等已不適于人類居住，那么這個地球上的所有物質(zhì)產(chǎn)品的價值都將歸于零。因此，在人類面臨著嚴(yán)重的資源短缺，環(huán)境污染、生態(tài)失衡的形勢下，人們在創(chuàng)造物質(zhì)財富的同時，必須考慮第二種形式的財富———生態(tài)財富。生態(tài)系統(tǒng)就是一種生態(tài)財富，是一切物質(zhì)財富的基礎(chǔ)。
國際流域生態(tài)系統(tǒng)亦是如此。國際流域生態(tài)系統(tǒng)雖然并不直接體現(xiàn)為各種物質(zhì)財富，但卻成為這些財富的依托，只有在一個健康的國際流域生態(tài)系統(tǒng)的支撐下，流域國才能獲得源源不斷的水、魚類等各種資源及各種生態(tài)服務(wù)。因此，國際流域生態(tài)系統(tǒng)雖不同于普通意義上的物質(zhì)財富，但也是一種特殊形式的財富，即生態(tài)財富。
(三)國際流域生態(tài)系統(tǒng)是誰的財富
在地理上，國際流域跨越了兩個或兩個以上國家的國界，但在生態(tài)系統(tǒng)上，國際流域卻無國界，是一個無法分割的天然整體。從縱向看，國際流域生態(tài)系統(tǒng)是一個線性的連續(xù)體，即從上游國源頭，至各級河流流域，最后至下游國源尾的一個連續(xù)的、流動的、獨(dú)特的、完整的系統(tǒng)。從橫向看，國際流域中的河流與周圍的溪流、河灘、濕地、死水區(qū)、河汊等形成了復(fù)雜的橫向系統(tǒng)。河流與橫向區(qū)域之間存在著能量流、物質(zhì)流等多種聯(lián)系，共同構(gòu)成了生態(tài)系統(tǒng)。
從縱向看，河流與下層土壤及地下水等形成縱向系統(tǒng)，河川徑流量、水文要素等在一定程度上要受到河底土壤及地下水狀況的影響。國際流域生態(tài)系統(tǒng)具有整體性，無法似一般財富可以分割，而只能由流域各國共有，是流域國的共同財富。按照傳統(tǒng)民法上的共有理論，共有分為按份共有和共同共有。按份共有是指共有人按照各自的份額分別對其共有財產(chǎn)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，共同共有雖指共有人對共有財產(chǎn)不分份額地享有平等的所有權(quán)，但是各共有人對共有財產(chǎn)是有潛在份額的，共有物在最終也是可以分割的。國際流域生態(tài)系統(tǒng)共有不同于傳統(tǒng)民法上的共有。
首先，國際流域各流域國對國際河流生態(tài)系統(tǒng)的份額是難以確定的;其次，國際流域生態(tài)系統(tǒng)是一個整體，無法分割。因此，國際流域生態(tài)系統(tǒng)共有是基于生態(tài)系統(tǒng)的自然屬性形成的特別“共有”。國際流域生態(tài)系統(tǒng)共有的法律內(nèi)涵在于“共同分享”和“共同保護(hù)”。一方面，流域國可以共享國際流域生態(tài)系統(tǒng)帶來的經(jīng)濟(jì)利益及各種生態(tài)利益;另一方面，流域國也有共同保護(hù)國際流域生態(tài)系統(tǒng)的義務(wù)[6]。
除了流域國外，由于國際流域生態(tài)系統(tǒng)具有調(diào)節(jié)全球氣候變化等重要作用，它不僅是流域國的財富，也是非流域國乃至全人類共同的財富。國際流域生態(tài)系統(tǒng)畢竟依附于流域國的領(lǐng)土，與流域國的國家主權(quán)緊密相連，權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者主要應(yīng)為流域國。首先，在權(quán)利的享有上，非流域國可以享有國際流域生態(tài)系統(tǒng)的某些生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)，但是對于國際流域生態(tài)系統(tǒng)的“產(chǎn)品”，如水資源、魚類資源等，由于國家主權(quán)限制，只能是屬于國際河流流域共同體的權(quán)利。其次，在義務(wù)的承擔(dān)上，國際流域生態(tài)系統(tǒng)保護(hù)的義務(wù)主要應(yīng)由流域國來承擔(dān)，但非流域國為改善全球環(huán)境，也可以通過援助項目、補(bǔ)償基金等方式來資助流域國從事生態(tài)保護(hù)行為[7]。
三、國際流域生態(tài)系統(tǒng)保護(hù)的制度構(gòu)建
“在缺乏有效治理或者社會制約的情況下，理性和自利國家很難實現(xiàn)集體行動”[8]。國際流域生態(tài)系統(tǒng)是流域國的共同財富，各流域國有共同保護(hù)的義務(wù)，制度的缺乏導(dǎo)致某些流域國更愿意選擇“搭便車”而不是主動實施保護(hù)行動。推動流域國擔(dān)負(fù)起責(zé)任，切實承擔(dān)流域生態(tài)系統(tǒng)保護(hù)義務(wù)，合理有效的國際河流生態(tài)系統(tǒng)保護(hù)制度必不可少。
(一)國際流域生態(tài)系統(tǒng)保護(hù)制度構(gòu)建應(yīng)遵循的原則
法律原則不規(guī)定具體的權(quán)利義務(wù)及確定的法律后果，無法直接實施，但卻是法的“靈魂”，是法律精神最集中的體現(xiàn)，在法律制度的制定和實施中起著重要的指引作用。在國際流域生態(tài)系統(tǒng)保護(hù)制度的建立和實施過程中，必須以一定的原則為導(dǎo)向，以保證國際流域生態(tài)系統(tǒng)保護(hù)制度內(nèi)部的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。
1.共同但有區(qū)別的責(zé)任原則
共同但有區(qū)別的責(zé)任原則由國際法中的衡平原則衍生而來，是發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在處理全球環(huán)境問題時應(yīng)遵循的基本原則。共同但有區(qū)別的責(zé)任原則包含兩個基本要素，即“共同的責(zé)任”和“有區(qū)別的責(zé)任”[9]�！肮餐呢�(zé)任”是指各國不論大小、貧富、強(qiáng)弱，對保護(hù)全球環(huán)境的責(zé)任與義務(wù)是共同的�！坝袇^(qū)別的責(zé)任”是指雖然各國對保護(hù)全球環(huán)境負(fù)有共同的責(zé)任，但由于各國尤其是發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間，對全球性環(huán)境問題的產(chǎn)生所起的作用不同，在保護(hù)和改善全球環(huán)境中所負(fù)的責(zé)任也是有區(qū)別的。
在國際流域生態(tài)系統(tǒng)的保護(hù)上，也應(yīng)遵守共同而有區(qū)別的責(zé)任原則。首先，各流域國承擔(dān)的保護(hù)責(zé)任是共同的。國際流域生態(tài)系統(tǒng)是各流域國的共同財富，各流域國可以共享由生態(tài)系統(tǒng)產(chǎn)生的各種利益，同時，也負(fù)有共同的保護(hù)責(zé)任。其次，各流域國承擔(dān)的保護(hù)責(zé)任是有區(qū)別的責(zé)任。由于對流域生態(tài)環(huán)境的惡化，一些國家負(fù)有主要責(zé)任，是他們的排污行為或發(fā)生的意外事故對流域生態(tài)環(huán)境產(chǎn)生了很強(qiáng)的負(fù)面影響，他們需要對流域生態(tài)系統(tǒng)的保護(hù)與恢復(fù)承擔(dān)主要義務(wù)。此外，上游國由于所處的地理位置，其所實施的生態(tài)保護(hù)行為能惠及整個流域，對改善生態(tài)環(huán)境具有重要的作用。因此，在國際流域生態(tài)系統(tǒng)的保護(hù)上，經(jīng)上下游國協(xié)商，在下游國給予相應(yīng)補(bǔ)償?shù)那疤嵯拢嫌螄梢猿袚?dān)更多的責(zé)任。
2.權(quán)利義務(wù)相一致原則
權(quán)利是受到保護(hù)的利益，義務(wù)是社會主體對他人和社會承擔(dān)的責(zé)任。權(quán)利與義務(wù)是一致的，不可分離�！皼]有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”[10]，當(dāng)某主體主張或者行使某一權(quán)利時，就意味著其負(fù)有一定的義務(wù)。任何主體不能只享有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)，也不會只承擔(dān)義務(wù)而不享受權(quán)利。
在國際流域生態(tài)系統(tǒng)的保護(hù)上，權(quán)利義務(wù)相一致原則主要表現(xiàn)在：第一，流域國保護(hù)責(zé)任的大小與其從國際流域中獲得利益的多少成正比。獲得利益越多，應(yīng)承擔(dān)的保護(hù)義務(wù)愈重。反之，如果流域國通過放棄大壩建設(shè)、放棄新建或擴(kuò)建工礦企業(yè)、減少林木采伐量等自我限制行為或在本國境內(nèi)采取植樹造林、建立自然保護(hù)區(qū)、進(jìn)行生態(tài)移民等積極措施以保護(hù)國際河流資源、保育生態(tài)環(huán)境，也應(yīng)視其付出的大小給予其相應(yīng)的權(quán)益。第二，貢獻(xiàn)國的權(quán)利、義務(wù)與受益國的義務(wù)、權(quán)利是一致的。當(dāng)流域國因他國的生態(tài)改善行為獲有利益時，其作為受益國基于獲得的生態(tài)利益對貢獻(xiàn)國負(fù)有給予補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)，生態(tài)利益獲得國基于自身提供的補(bǔ)償有獲得生態(tài)服務(wù)的權(quán)利。
3.國際合作原則
環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域內(nèi)的國際合作原則是指所有國家，無論大小、貧富、強(qiáng)弱，本著全球伙伴精神，在平等的基礎(chǔ)上，為保護(hù)、保存和恢復(fù)地球生態(tài)系統(tǒng)的健康和完整進(jìn)行合作。
在國際流域生態(tài)系統(tǒng)的保護(hù)上，由于國際河流具有跨國界流動性、生態(tài)系統(tǒng)整體性，這使得國際流域的水量維護(hù)、污染防治、生態(tài)環(huán)境保護(hù)等問題不是單一國家的資金、技術(shù)、人力所能獨(dú)立解決的，而必須由各流域國在相互理解、相互信任的基礎(chǔ)上同心協(xié)力、共同應(yīng)對，才能實現(xiàn)國際流域生態(tài)系統(tǒng)的改善。因此，各流域國應(yīng)在締結(jié)相關(guān)的生態(tài)系統(tǒng)保護(hù)協(xié)議方面、組建管理機(jī)構(gòu)方面、數(shù)據(jù)、信息的收集與交換方面、流域生態(tài)保護(hù)及改善方式的采用方面、爭端的解決方面等進(jìn)行充分合作，最終達(dá)到流域環(huán)境改善，流域國利益最大化、持續(xù)化的目的。
4.協(xié)商原則
在國際河流生態(tài)系統(tǒng)的保護(hù)上，宜采用協(xié)商原則，這是由國際流域的特殊性決定的。在國際流域中，存在兩個或兩個以上的流域國，每個流域國都是享有主權(quán)的獨(dú)立國家，因而其生態(tài)系統(tǒng)保護(hù)不同于一般國內(nèi)流域生態(tài)系統(tǒng)的保護(hù)，無法通過法律或政策強(qiáng)制規(guī)定流域國承擔(dān)保護(hù)義務(wù)，或通過何種方式履行保護(hù)義務(wù)，而只能在平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行協(xié)商。經(jīng)過充分協(xié)商確定保護(hù)責(zé)任分?jǐn)偅饶転楦鲊邮埽址细髁饔驅(qū)嶋H情況。例如，當(dāng)流域國協(xié)商確定由上游國采取具體行動下游國提供補(bǔ)償?shù)姆绞絹砀纳屏饔蛏鷳B(tài)環(huán)境時，對于相關(guān)的流域補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，除了要考慮到貢獻(xiàn)國的成本和受益國的收益，還需考慮貢獻(xiàn)國的受償意愿、受益國的支付意愿和支付能力。生態(tài)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)如嚴(yán)重偏離貢獻(xiàn)國的受償意愿、受益國的支付意愿和支付能力，也難以獲得貢獻(xiàn)國及受益國的認(rèn)可。
(二)國際流域生態(tài)系統(tǒng)保護(hù)制度的主要內(nèi)容
國際流域生態(tài)系統(tǒng)保護(hù)的制度構(gòu)建主要應(yīng)側(cè)重于兩個方面，一個是對“負(fù)”的行為即生態(tài)損益行為進(jìn)行約束、懲戒，一個是對“正”的行為即生態(tài)增益進(jìn)行鼓勵、引導(dǎo)。
1.對生態(tài)損益行為的約束制度
目前，在國際水法中，對流域國嚴(yán)重?fù)p害流域資源與環(huán)境這種“負(fù)”的行為已有制度約束。《國際河流利用規(guī)則》第10條、第11條及《國際水道非航行使用法公約》第7條都明確規(guī)定，各流域國在本國領(lǐng)土范圍內(nèi)開發(fā)利用國際流域資源時，應(yīng)采取適當(dāng)?shù)拇胧�，以防止對國際流域造成污染或加重現(xiàn)有的污染程度。如果確已對其他流域國造成重大損害，負(fù)有責(zé)任的國家應(yīng)該立刻采取合理措施消除不利影響，并對流域國所受損失進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償。這一規(guī)定對促使各流域國采取必要的措施以防止流域生態(tài)系統(tǒng)遭受嚴(yán)重?fù)p害，并在確有損害時維護(hù)受損國的利益都具有重要意義。但是，國際水法中確立的這一損害補(bǔ)償制度還停留在初級層次，存在較多不足。首先，受損國只有在受到重大損害時才有權(quán)要求補(bǔ)償或賠償，而在致害國實施未對他國造成重大損害但卻對流域生態(tài)系統(tǒng)造成一定危害的行為時未有相應(yīng)的懲戒措施。其次，對致害后果進(jìn)行補(bǔ)償雖有必要，但這種事后的補(bǔ)償，不僅花費(fèi)高昂，也難以使得生態(tài)系統(tǒng)恢復(fù)到原初的狀態(tài)。此外，國與國間還常因是否補(bǔ)償、補(bǔ)償多少等問題發(fā)生紛爭，影響到國際關(guān)系。
因此，在國際水法中，應(yīng)完善對生態(tài)損益行為的約束制度。一方面，擴(kuò)大應(yīng)予以補(bǔ)償?shù)膿p失范圍，規(guī)定不僅造成重大損害的行為要進(jìn)行賠償或補(bǔ)償，同時規(guī)定流域國實施未對他國造成重大損害但卻對流域生態(tài)系統(tǒng)造成一定危害的行為時也要承擔(dān)一定的負(fù)面后果。另一方面，不僅要注重對重大損害行為的懲治，更要注意防止損害行為的發(fā)生。據(jù)此，應(yīng)建立、完善基礎(chǔ)調(diào)查制度、國際流域環(huán)境影響評價制度、損害預(yù)警制度等預(yù)防生態(tài)系統(tǒng)損害發(fā)生的相關(guān)制度。
2.對生態(tài)增益行為的激勵制度
如前所述，損害補(bǔ)償制度存在局限性，未對流域國的一般性污染破壞行為進(jìn)行懲戒，更不能對流域國進(jìn)行生態(tài)系統(tǒng)恢復(fù)和重建這種“正”的行為進(jìn)行激勵，這使得權(quán)利的享有和義務(wù)的承擔(dān)處于不平等狀態(tài)，不符合公平正義，也勢必會影響各流域國保護(hù)流域資源與環(huán)境的積極性。在國際水法中，必須積極構(gòu)建國際流域生態(tài)增益行為的激勵制度，肯定及褒揚(yáng)流域國的國際河流資源保護(hù)和生態(tài)環(huán)境改善行為。
生態(tài)增益行為激勵制度主要為生態(tài)補(bǔ)償制度。
首先，需完善國際公約等普遍性的國際法律文件。普遍性的國際法律文件具有重要的地位，為具體條約的制定、履行起著不可或缺的指引作用。《國際河流利用規(guī)則》《國際水道非航行使用法公約》等有影響力的國際法律文件已明確規(guī)定對水污染負(fù)有責(zé)任的國家應(yīng)對同流域國所受損失提供賠償或補(bǔ)償，但卻未體現(xiàn)生態(tài)補(bǔ)償，這不利于激勵各流域國對國際河流資源和流域生態(tài)環(huán)境進(jìn)行保護(hù)和改善。因此，普遍性的國際法律文件中應(yīng)規(guī)定生態(tài)補(bǔ)償制度，明確貢獻(xiàn)國可從受益國獲得相應(yīng)補(bǔ)償。其次，要締結(jié)國際河流生態(tài)補(bǔ)償協(xié)議。國際水法作為國際法，法律約束力較弱，主要靠各流域國自覺行動，而不能像國內(nèi)法一樣可以強(qiáng)制執(zhí)行。因此，在國際公約等普遍性的國際法律文件中規(guī)定國際河流生態(tài)補(bǔ)償制度，還需要在流域國間簽訂相應(yīng)的生態(tài)補(bǔ)償條約，以明確相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。
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法學(xué)本科生畢業(yè)論文 篇6
摘要：一個行政行為或決策的形成要通過材料搜集、考核、討論和決定等步驟，過程性信息屬于行政決策和行政行為決定前的信息，但是由于過程性信息上位法的缺位，理論界和實務(wù)界在過程性信息豁免公開范圍方面采取了不同的標(biāo)準(zhǔn)，本文主要過程性信息豁免公開的正當(dāng)性，探究過程性信息豁免公開的范圍。
關(guān)鍵詞：過程性信息;正當(dāng)性;豁免公開
中圖分類號：D922.1文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-(2017)02-0121-01
第一、其有一定的立法支撐，從《北京市政府信息公開》
�、佟ⅰ稄V州市依申請公開政府信息辦法》②、《上海市政府信息公開規(guī)定》③等多地細(xì)則中看出，各地方政府立法規(guī)定是將過程性政府信息作為政府信息中的不公開信息的方式來處理，此外《意見》只是規(guī)定其一般不屬于應(yīng)該公開的信息，從含義上理解，是屬于政府信息中不公開的信息。第二，信息劃分的范圍取決于制作主體和程序，假如信息間的制作流程和主體是一致的，那么，這些信息在同一個范疇內(nèi)，然而政府信息和過程性信息的制作主體都是行政機(jī)關(guān)，并且都是通過外部程序形成的，屬性上具有一致性。如果因為其在行政行為和行政決策之前的表現(xiàn)形式就否定屬于政府信息，在邏輯上明顯是矛盾的。
二、過程性信息豁免公開正當(dāng)性
過程性信息作為政府信息中的一種，應(yīng)當(dāng)遵循“公開為原則，不公開為例外”，過程性信息應(yīng)當(dāng)以“豁免為例外”的原則在學(xué)術(shù)界和司法界沒有較大的沖突，過程性信息的不公開原則有‘法定不公開說’和‘裁量不公開說’兩類觀點的分野。“法定不公開說”認(rèn)為《意見》中早有不公開的規(guī)定�！安昧坎还_說”承認(rèn)過程性的一般豁免，但是豁免權(quán)由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)裁量，在我國《政府信息公開條例》專家建議稿中曾規(guī)定行政過程性信息的公開會引起混亂或影響決策的屬于公開的例外。④從建議稿中可以看出，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)豁免公開考慮的因素是否對社會穩(wěn)定產(chǎn)生影響。
筆者認(rèn)為，過程性信息中豁免公開屬于“法定不公開說”，其內(nèi)容在《政府信息公開條例》和《意見》還有各地方政府規(guī)章中有規(guī)定，過程性信息一般不予公開。但是過程性信息并不是全部豁免公開，其中公開的部分又屬于“例外中的例外”，過程性信息堅持公開為原則，豁免公開為例外符合《意見》的要求。此外，根據(jù)政府信息公開的目的，行政機(jī)關(guān)在決定行政行為和行政決策時要盡量的讓公民參與進(jìn)來，這不但可以使行政行為和行政決策更加透明化，還能保證行政機(jī)關(guān)廉潔高效，同時也保障了公民的知情權(quán)。因此，過程性政府信息的豁免公開是具有正當(dāng)性的。
三、過程性政府信息豁免內(nèi)容的限度
政府機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在過程性信息公開方面防止信息的泄露，采取一刀切的方式，對過程性信息采取了絕對的豁免，如果僅僅考慮必要信賴關(guān)系而采取絕對的豁免，難逃侵害公民知情權(quán)等權(quán)利的嫌疑。過程性信息在內(nèi)容上包括事實信息和意見性信息，事實信息，也叫做客觀事實，主要包括信息形成過程中搜集到的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)、筆錄等�？陀^信息不因行政行為和決策的改變而改變。而意見性信息包括行政機(jī)關(guān)內(nèi)部之間或不同行政機(jī)關(guān)中的批復(fù)、請示等，具有主觀性，對最后的行政行為和行政決策都有很大的影響。由于事實信息和意見性信息對過程性信息公開對社會穩(wěn)定和公民權(quán)利的影響程度不同，筆者認(rèn)為事實信息予以公開，意見性信息實行豁免公開，重點分析過程性信息內(nèi)容，基于公開的正當(dāng)性，按照利益衡量和坦誠等原則，對自己的觀點進(jìn)行邏輯論證。
(一)事實信息應(yīng)當(dāng)公開
從信息公開立法草稿中發(fā)現(xiàn)過程性信息不公開的原因是考慮到過程性信息自身所具有的不確定性，使行政機(jī)關(guān)最后的行政決定會出現(xiàn)反復(fù)的情形，如果隨意公開過程性信息，可能會對相對人的信賴?yán)娈a(chǎn)生影響，并且會對社會穩(wěn)定造成危害。⑤查看眾多的司法案例，大多數(shù)司法機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)按照《意見》判定為過程性信息，采取了絕對的豁免，明顯的違反了信息豁免公開的初衷，忽略了事實信息的特征。過程性信息中事實信息是行政行為和決策的事實依據(jù)，具有客觀性和成熟性等特性，它不因行政決策和行政決定的變化而變動，事實信息的公開能使相對第三人全面的了解行政行為和行政決策制作的流程，全面的維護(hù)自己的利益。
(二)個人意見信息豁免公開
過程性信息中意見信息一般包括不同的行政機(jī)關(guān)之間，和行政機(jī)關(guān)的不同部門之間的審批和請示以及包括專家們的提出的觀點、意見等。對于這些意見性信息一般豁免公開，很多國家都采取了這樣的做法，在我國的司法實踐中看出，我們國家也是采用了這種態(tài)度，因為任何法律規(guī)范由于具有先天的滯后性等特征，使得法院和行政機(jī)關(guān)在依據(jù)法律作出的決定或者判決中會對相對人的權(quán)益產(chǎn)生一定的損害。法院在判決中為了保護(hù)相對人的利益，可能會通過闡明法律的方法保護(hù)相對人的特定利益。
所以這種所傾向保護(hù)的利益就是優(yōu)先利益。⑥因此，一個行政決策的形成其實也是一種利益衡量的比較，它的產(chǎn)生具有一定的背景，如果意見信息也采取公開的方式，不同的利益主體之間將會發(fā)生沖突，利益爭斗也會越演越烈，從而使決策過程受到影響，司法實踐甚至因為輿論的壓力導(dǎo)致迎合某些利益主體，從而影響了決策的正當(dāng)性和合理性。為了使行政決策更加合理和全面，保證決策過程中每個人能暢所欲言，豁免公開是正當(dāng)?shù)摹?/p>
但是在應(yīng)用坦誠原則時，也要注意區(qū)分坦誠原則的合理性，參考到意見性信息公開后的壓力，筆者認(rèn)為這一豁免理由應(yīng)當(dāng)只適用于自然人的活動，而不適用于行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)行部門，并不存在自然人所可能承受的.這種壓力，因此可以行政機(jī)關(guān)整體的名義對外公開內(nèi)部協(xié)商信息的具體內(nèi)容，不公開意見來源者的個人信息，不會嚴(yán)重影響決策的正常性。⑦同時行政機(jī)關(guān)意見性信息的公開，就是為了使不同利益主體的碰撞，迫使決策者認(rèn)識到自身對決策的重要性，在決策時能更加的謹(jǐn)慎，使行政行為更透明和民主。
在域外制度中，這種將機(jī)關(guān)意見與個人意見區(qū)別處理的先例很早就已經(jīng)出現(xiàn)。例如，荷蘭的《政府信息公開查閱法》規(guī)定：當(dāng)申請涉及信息所在文件是為了內(nèi)部協(xié)商起草的，則不得公布、泄露其中包含的有關(guān)對政策的個人意見的信息，為有效、民主政府之利益，可以公布對政策的個人意見的信息，但信息不能具體到個人，如果表達(dá)意見的人同意，則公布的信息可以到個人。⑧該制度是一個遞進(jìn)的過程，堅持意見信息豁免公開的原則，當(dāng)涉及利益衡量的情況下，只能公布到機(jī)關(guān)意見，在公布個人意見信息時候，采取相關(guān)人自愿原則，如果個人同意則可以公布到個人意見信息。荷蘭這種區(qū)分原則對我國過程性信息公開有一定的借鑒。
(三)事實信息和意見性信息混同應(yīng)分割
在實踐中，過程性信息不僅僅只包含事實信息，而是與其他政府過程性信息中意見性信息混同在一起的。例如，為了行政管理，首先會搜集到和行政事項有關(guān)的書證、物證和調(diào)查報告以及行政執(zhí)法筆錄等，其中書證、物證屬于事實信息，行政執(zhí)法筆錄而屬于意見信息，在事實信息和意見信息的難以區(qū)分的條件下，不同國家有不同的處理方式。如泰國的《官方信息法》就規(guī)定，國家機(jī)關(guān)內(nèi)部為履行任何行為而提供的觀點或者建議，禁止公開，但不包括提供內(nèi)部觀點或者建議所依據(jù)的技術(shù)報告。⑨泰國采取區(qū)分處理的辦法，對事實信息予以公開，意見信息采取豁免公開的原則。
其實在國內(nèi)也是有這樣的案例，例如，徐某某訴上海市閔行區(qū)城市管理行政執(zhí)法局拆遷案中⑩，在此案中，原告要求公開信息有“《案件審批表》《談話通知書》、《詢問筆錄》、《上海閔行區(qū)規(guī)劃和土地理局<協(xié)查通知書>》、《協(xié)助調(diào)查回復(fù)函》、《案件處理審批表》、《案件調(diào)查終結(jié)審批表》”，行政機(jī)關(guān)同意公開談話通知書、詢問筆錄、協(xié)查通知書、協(xié)助調(diào)查。對案件審批表、案件處理審批表、案件調(diào)查終結(jié)審批表等選擇不予公開。最后，原告不服，兩級法院都采取了維持判決�；貜�(fù)函法院認(rèn)為認(rèn)定該信息是否可以公開應(yīng)當(dāng)考慮過程性信息的特征和保護(hù)目的。
過程性信息是行政機(jī)關(guān)在正式?jīng)Q定形成過程中的信息，對正處于決定形成過程中的信息，保護(hù)的目的在于防止信息泄露影響執(zhí)法活動的順利進(jìn)行，避免由于信息泄露引起的誤解和亂�；赜^本案，談話通知書、詢問筆錄、協(xié)查通知書、協(xié)助調(diào)查等信息屬于事實信息，而案件審批表、案件處理審批表、案件調(diào)查終結(jié)審批表則屬于意見性信息，行政機(jī)關(guān)在處理事實信息和意見性信息采取了區(qū)分原則，對意見性信息采取了絕對的豁免。
因此，筆者認(rèn)為，在混同條件下，基于信賴保護(hù)原則，考慮到過程性信息不確定性的特點，其中的意見性信息主觀性，如果采取公開原則，行政決策反復(fù)無常，則會使行政機(jī)關(guān)威嚴(yán)下降，公民對機(jī)關(guān)的信賴程度也不斷的下降。因此，在過程性信息的公開問題采用區(qū)別對待的態(tài)度，即確定性的信息予以公開，而不確定性的信息由行政機(jī)關(guān)根據(jù)公共利益行使自由裁量權(quán)，既可以確保決策制定者在制定決策的過程中能夠毫無后顧之憂的充分思考并且發(fā)表自己的意見，還能穩(wěn)定社會秩序，更能樹立政府權(quán)威，減少公民與行政機(jī)關(guān)乃至司法機(jī)關(guān)之間的矛盾與沖突，同時事實信息的公開，可以防止政府害怕因為暴露錯誤和疏忽而不予公開，事實信息的公布，不但可以起到糾錯更正的作用，還可以讓公民參與到行政決策和監(jiān)督中，實現(xiàn)政策的透明化。
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5該條規(guī)定屬于行政機(jī)關(guān)討論、研究或者審查中的過程性信息，應(yīng)當(dāng)告知申請人不屬于應(yīng)當(dāng)公開的政府信息.
6依申請公開的政府信息不包括下列政府信息：(六)內(nèi)部研究、討論或?qū)徸h過程中的信息.
7除行政機(jī)關(guān)將文件草案公開征求意見外，屬于調(diào)查、討論、處理過程中的政府信息，因其內(nèi)容不確定.公開后可能影響國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全或者社會穩(wěn)定的，不得公開.
8周漢華主編.政府信息公開條例專家建議稿[M].北京：中國法制出版社，2003：114.
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