互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場界定的探究論文
在競爭關(guān)系中，相關(guān)市場是最基礎(chǔ)的要素。各國立法中雖明文規(guī)定有相關(guān)市場，但礙于其復(fù)雜性卻往往缺乏如何界定它的規(guī)定。在反壟斷司法實(shí)踐中，要判定企業(yè)是否在競爭中具有或取得市場支配地位，必須以界定相關(guān)市場為前提。因而相關(guān)市場的界定原則、方法和結(jié)果的準(zhǔn)確性，影響著反壟斷法保護(hù)競爭的立法目的的實(shí)現(xiàn)。自1982 年美國在《橫向合并指南》中率先運(yùn)用“假定壟斷者測試法”確定和判斷市場的相關(guān)性以來，該法已經(jīng)成為各國反壟斷審查中相關(guān)市場界定的基本分析框架及最常用的方法。盡管該方法已經(jīng)成為世界上相關(guān)市場界定和競爭效果分析的通行方法，但是該方法中的提價(jià)基準(zhǔn)的獲得和操作的難度較大。本文重點(diǎn)研究假定壟斷者測試法的局限性，分析互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與傳統(tǒng)行業(yè)的差異性，在借鑒其他國家(地區(qū))的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，獲取對(duì)我國互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場界定的啟示。
一、假定壟斷者測試法的含義
相關(guān)市場的界定是反壟斷的基本問題。相關(guān)市場是從競爭的角度來揭示在市場上競爭主體的經(jīng)營活動(dòng)領(lǐng)域或者進(jìn)行競爭的地域范圍，對(duì)這一區(qū)域或者范圍進(jìn)行確定即為界定相關(guān)市場。其目的是確定相關(guān)企業(yè)的實(shí)際競爭者，這些實(shí)際競爭者能對(duì)其行為進(jìn)行約束，防止其超越有效競爭壓力而為所欲為。由此，倘若要?jiǎng)澐殖瞿骋皇袌鲋黧w的競爭對(duì)手的范圍，只需界定清楚該市場主體的相關(guān)市場即可。
假定壟斷者測試法從產(chǎn)生之初就為各國反壟斷法所普遍適用于傳統(tǒng)行業(yè)。美國法上考察需求替代性的手段是所謂“假定壟斷者測試法”，假定壟斷者測試法是通過：假定某個(gè)企業(yè)是市場上唯一具有壟斷地位的主體，如果當(dāng)其在非臨時(shí)性、連續(xù)的時(shí)期(一般為一年)內(nèi)將商品的價(jià)格小幅而顯著地提高(一般為5%-10%)時(shí)，導(dǎo)致銷售數(shù)額減少，足夠多的消費(fèi)者因此轉(zhuǎn)向可替代的其他商品或其他地區(qū)的供應(yīng)者，在替代程度足以大到使?jié)q價(jià)行為無利可圖的情況下，這種替代性關(guān)系表明該產(chǎn)品不能形成一個(gè)獨(dú)立的相關(guān)市場，其在市場上存在著有效的競爭。那么，就可以斷定該企業(yè)不具備單獨(dú)提價(jià)并因此獲利的能力。此時(shí)，這些替代產(chǎn)品或擴(kuò)大了的地域市場應(yīng)包含到相關(guān)市場之中。
假定壟斷者測試法綜合考慮了商品的使用價(jià)值、特征、價(jià)格等因素，運(yùn)用該法判斷兼并及對(duì)于市場競爭效率和消費(fèi)者福利的影響，這在許多國家的反壟斷法中得到了廣泛的認(rèn)同。
二、假定壟斷者測試法在網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中面臨挑戰(zhàn)
在目前的知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代背景下，信息技術(shù)逐漸滲入社會(huì)生活的各個(gè)方面。在一國經(jīng)濟(jì)中，以互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)為代表的高科技產(chǎn)業(yè)的競爭日益激烈。如何維護(hù)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的有序競爭成為反壟斷法的又一重任。
然而，“假定壟斷者測試法”從產(chǎn)生之日便適用于傳統(tǒng)行業(yè)。當(dāng)遇到以技術(shù)為主導(dǎo)的新興網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)時(shí)，由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、用戶鎖定等現(xiàn)象在網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中普遍存在，從而使消費(fèi)者對(duì)價(jià)格漲跌反應(yīng)很小，價(jià)格因素對(duì)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中企業(yè)市場支配地位的影響力也隨之下降，這種以價(jià)格為中心的測試方法便難以有效發(fā)揮作用。
在網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中，如果某一產(chǎn)品率先進(jìn)入市場樹立品牌，或者該產(chǎn)品通過廣告等措施在消費(fèi)者受眾中獲得認(rèn)可，網(wǎng)絡(luò)便會(huì)產(chǎn)生使該產(chǎn)品在短期內(nèi)迅速擴(kuò)大其市場占有率的正反饋效應(yīng)。與此同時(shí)，消費(fèi)者也會(huì)以此為平臺(tái)持續(xù)購買與其兼容的互補(bǔ)品，以達(dá)到充分使用該產(chǎn)品的目的。除非新產(chǎn)品在性能上有本質(zhì)的改變，否則一個(gè)成熟軟件者如同收藏的古董一樣，時(shí)間愈久，價(jià)值愈高。當(dāng)消費(fèi)者購買了產(chǎn)品后，投入時(shí)間和精力掌握并習(xí)慣了使用該產(chǎn)品，用戶便很容易被該產(chǎn)品甚至生產(chǎn)企業(yè)鎖定。即使該產(chǎn)品的替代品在市場上出現(xiàn)，價(jià)格也更低，由于考慮到在該主流產(chǎn)品上的先期購買與學(xué)習(xí)的雙重成本投入，消費(fèi)者往往不愿冒風(fēng)險(xiǎn)去更換新產(chǎn)品。即使在低價(jià)替代品出現(xiàn)的同時(shí)，將消費(fèi)者現(xiàn)有的主流產(chǎn)品在一定時(shí)期內(nèi)提價(jià)5%-10%，消費(fèi)者由于使用與其兼容的互補(bǔ)品而形成的'“粘性”使得他們很難改變習(xí)慣而選用其他替代品。例如，Windows7 作為未來軟件市場上微軟用來終結(jié)WindowsXP的替代競爭品，即使在Windows7向用戶推廣的價(jià)格不斷降低甚至完全免費(fèi)的同時(shí)，將Windows XP 提價(jià)5%-10%，也未必會(huì)有很多用戶輕易選擇Windows7。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)大多推行免費(fèi)模式，以價(jià)格為核心要素的“假設(shè)壟斷者測試法”適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關(guān)市場界定顯然存在一定局限性。再者，對(duì)于《橫向合并指南》中規(guī)定的一年，產(chǎn)品的消費(fèi)轉(zhuǎn)移的難易程度會(huì)由于產(chǎn)品特征不同而有差別，有的產(chǎn)品因其消費(fèi)轉(zhuǎn)移容易而轉(zhuǎn)換時(shí)間會(huì)遠(yuǎn)少于一年，而有的產(chǎn)品的消費(fèi)轉(zhuǎn)移則十分困難，要遠(yuǎn)大于一年。因而實(shí)際操作中“假定壟斷者測試法”運(yùn)用于互聯(lián)網(wǎng)這一高新技術(shù)行業(yè)相關(guān)市場的界定也存在技術(shù)上的問題。
三、盈利模式測試法在網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場界定中的嘗試
盈利模式測試法來源于歐盟處理有關(guān)媒體案件的解決方式。由于“假定壟斷者測試法”的局限性，歐盟委員會(huì)在反壟斷的執(zhí)法實(shí)踐中已嘗試采用新的“盈利模式測試法”。該法擺脫了對(duì)互聯(lián)網(wǎng)復(fù)雜的“關(guān)鍵技術(shù)或性能”認(rèn)定的專業(yè)技術(shù)問題，通過對(duì)交易主體的盈利模式進(jìn)行分析，認(rèn)為盈利模式相同的交易主體之間有較強(qiáng)替代性，可能屬于統(tǒng)一市場。
以收費(fèi)主體與收費(fèi)對(duì)象為依據(jù)的“盈利模式測試法”是歐盟委員會(huì)在網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)實(shí)踐中嘗試用來確定相關(guān)市場的一種新方法。盈利模式測試法是通過盈利模式來確定相關(guān)市場的一種測試方法。企業(yè)在市場競爭中的目的都是為了追逐利益以及利潤的最大化。在市場競爭中，企業(yè)會(huì)逐步形成自身特有的商務(wù)結(jié)構(gòu)，企業(yè)通過這種特有的商務(wù)結(jié)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)盈利。企業(yè)這種賺錢的方式就是企業(yè)的盈利模式。簡言之，即經(jīng)營者向誰收費(fèi)，即其利潤來源。盈利模式測試法的適用前提，是明確涉案互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的盈利模式和利潤來源�；ヂ�(lián)網(wǎng)的盈利模式復(fù)雜多樣，現(xiàn)階段已經(jīng)形成了廣告、電子商務(wù)、在線游戲、提供收費(fèi)服務(wù)等多種收費(fèi)模式。利潤是盈利模式的核心�；ヂ�(lián)網(wǎng)行業(yè)較強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性增加了法官審理相關(guān)案件的難度。盈利模式測試法則避開了技術(shù)認(rèn)定的難題。在實(shí)踐應(yīng)用中，不同交易主體的盈利模式如果被證明具有可替代性，便可將其認(rèn)定為同一相關(guān)市場。
按照盈利模式測試法，在Home Benelux 一案中，歐盟委員會(huì)以收費(fèi)主體和對(duì)象為依據(jù)，將網(wǎng)絡(luò)交易市場分為：網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)廣告服務(wù)和有償網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)三個(gè)市場。收費(fèi)主體分別是向用戶提供接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商、向廣告投放者提供網(wǎng)絡(luò)廣告服務(wù)的網(wǎng)站以及向信息服務(wù)訂閱者提供有償網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)站。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依據(jù)“盈利模式測試法”對(duì)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中相關(guān)市場的認(rèn)定中就變得簡單易行，可以忽略掉互聯(lián)網(wǎng)中一系列極其復(fù)雜的技術(shù)問題，分析的標(biāo)準(zhǔn)僅依據(jù)不同交易主體的“盈利模式”，特定信息產(chǎn)品的具體技術(shù)特征與專業(yè)知識(shí)情況則不在考慮范圍之內(nèi)。如果不同交易主體的“盈利模式”具有可替代性，那么他們被認(rèn)定屬于同一市場。如果執(zhí)法機(jī)構(gòu)將用于傳統(tǒng)行業(yè)的假定壟斷者測試法用于界定移動(dòng)、電信、鐵通等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)產(chǎn)品是否屬于同一相關(guān)市場時(shí)，前提條件是要對(duì)涉及網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)產(chǎn)品的專業(yè)知識(shí)、原理與特性有所了解和掌握，在此基礎(chǔ)上對(duì)三者的技術(shù)特征進(jìn)行比較。對(duì)于這三種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)產(chǎn)品是否具有替代性還需要執(zhí)法機(jī)構(gòu)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析和計(jì)算方法來進(jìn)行測度。事實(shí)上，使用移動(dòng)、電信、鐵通等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的消費(fèi)者是由網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商向用戶來收費(fèi)實(shí)現(xiàn)盈利的。因此，要界定出移動(dòng)、電信、鐵通是否屬于同一個(gè)相關(guān)市場，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)只要認(rèn)定移動(dòng)、電信、鐵通的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)是否具有替代性即可。在“360起訴騰訊濫用市場支配地位案”中，廣東高院便是采用盈利模式測試法來分析固定電話、手機(jī)等與即時(shí)通訊服務(wù)之間的可替代性。法院認(rèn)為，在本質(zhì)上QQ提供的是通訊服務(wù)，其與固定電話、手機(jī)等通訊服務(wù)存在競爭關(guān)系。但是，QQ提供的即時(shí)通訊是免費(fèi)服務(wù)，而后者均實(shí)行收費(fèi)服務(wù)。因此，兩者的盈利模式截然不同，自然也不存在產(chǎn)品替代性，不能劃入同一相關(guān)市場。
與傳統(tǒng)的假定壟斷者測試法一樣，價(jià)格因素在盈利模式測試法中亦起到重要的作用。然而，前者是直接通過由價(jià)格的變化所引起的需求替代變化來分析替代性，而后者是以含有價(jià)格因素的盈利模式為標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場結(jié)構(gòu)特征分析經(jīng)營者盈利模式的不同，從而進(jìn)行替代分析，以此界定出相關(guān)市場的范圍。
四、選擇恰當(dāng)?shù)幕ヂ?lián)網(wǎng)相關(guān)市場的測定方法
“假定壟斷者測試法”是我國《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》中作為界定相關(guān)產(chǎn)品市場和地域市場的主要方法。但對(duì)于該方法的適用范圍，《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》中的規(guī)定沒有區(qū)分傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)和網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)，抑或明確互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場的界定問題。
自20 世紀(jì)60年代末互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)生，并快速發(fā)展，給人類社會(huì)帶來了不可估量的變化和無法回避的新問題。自1994年4 月我國加入國際互聯(lián)網(wǎng)以來，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)在我國得到飛速發(fā)展�；ヂ�(lián)網(wǎng)的特殊性使得傳統(tǒng)判斷標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上失去意義。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，相關(guān)市場的界定更加復(fù)雜。而在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，目前尚未形成一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)或方法。需要提出的是：來自英美法系的“假定壟斷者測試法”，亦深深地影響了本屬大陸法系的韓國司法制度。盡管假定壟斷者測試被作為一個(gè)有效測定市場范圍的方法，得到包括韓國在內(nèi)許多國家反壟斷機(jī)構(gòu)的認(rèn)可。在韓國司法實(shí)踐中，如果僅靠該測試方法不足以界定出合理可靠的相關(guān)市場時(shí)，法院會(huì)適時(shí)地采用其他方法加以補(bǔ)充。2008年，韓國首爾高等法院在沃爾瑪和E-Mart的合并案中曾指出，在界定相關(guān)市場的過程中，如果實(shí)踐證明難以利用假定壟斷者測試方法，或者這種經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)果未能反映現(xiàn)實(shí)的情況，相關(guān)市場的界定就需要考慮更廣泛的其他各種因素。為了順應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，韓國公平交易委員會(huì)正在積極努力地探索其他的替代分析技術(shù)，以彌補(bǔ)既有的界定方法之不足。我國《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》也有相關(guān)規(guī)定(如第七條第一款)。據(jù)此，我們可以探索更適應(yīng)當(dāng)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的其他測試方法。
在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)條件下，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)按其服務(wù)性質(zhì)和內(nèi)容的不同，其相關(guān)產(chǎn)品市場可區(qū)分為互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)、提供虛擬產(chǎn)品的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)和提供實(shí)物的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)三類。當(dāng)然，在動(dòng)態(tài)競爭的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，隨著技術(shù)的進(jìn)步和其他市場條件的變化，可能會(huì)出現(xiàn)一些新的影響相關(guān)產(chǎn)品市場界定的因素。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為的手段主要依靠技術(shù)創(chuàng)新，而不是價(jià)格控制。與價(jià)格相比，互聯(lián)網(wǎng)市場中用戶更為關(guān)注的是網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的性能，技術(shù)競爭的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于價(jià)格競爭。如前述互聯(lián)網(wǎng)中正反饋、轉(zhuǎn)移成本、用戶鎖定等網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的存在，加之對(duì)沉沒成本的考慮，使得絕大多數(shù)消費(fèi)者傾向選擇用戶數(shù)量多的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品，價(jià)格便宜的產(chǎn)品并不會(huì)成為諸多用戶的首選。此時(shí)，主流產(chǎn)品價(jià)格的提高一般不會(huì)使現(xiàn)有用戶進(jìn)行他種選擇。
目前我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場的界定沒有具體明確的標(biāo)準(zhǔn)，也沒有確定的原則和方法。假定壟斷者測試法是在測定傳統(tǒng)行業(yè)的市場范圍時(shí)公認(rèn)的較為科學(xué)的方法，它衡量的重要參數(shù)是價(jià)格變化，對(duì)經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)具有較大依賴性。以價(jià)格為測量基礎(chǔ)的假定壟斷者測試難以測出互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中有效競爭市場的地域范圍，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭主要集中于技術(shù)創(chuàng)新，而不同于實(shí)體市場的價(jià)格競爭，價(jià)格已不是其主要的競爭約束條件。因此，需要尋求其他方法來測定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場。
五、結(jié)論與建議
隨著當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展與滲透，人們?cè)谌粘Ｉ睢W(xué)習(xí)與工作已經(jīng)無法離開網(wǎng)絡(luò)�？梢灶A(yù)見互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場界定的需要和難度會(huì)增加，但是，并不意味著無法對(duì)其進(jìn)行界定。由于互聯(lián)網(wǎng)的市場特征與傳統(tǒng)的假定壟斷者測試法相沖突，歐委會(huì)和韓國的做法對(duì)我國互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場的界定提供了借鑒。我國的市場界定指南對(duì)于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)沒有提供特定的分析框架，僅建議當(dāng)其他方法很難界定相關(guān)市場時(shí)，可以使用假定壟斷者測試，但不是將該方法作為主要的市場界定法。在借鑒其他國家(地區(qū))經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，我國反壟斷機(jī)構(gòu)應(yīng)積極努力地探索其他的替代分析技術(shù)，引入多元的市場界定方法，以彌補(bǔ)既有的界定方法之不足，切忌完全照搬照抄某一個(gè)方法。面對(duì)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)全新的產(chǎn)業(yè)背景，雖然假定壟斷者測試法的適用性在降低，盈利模式測試法逐漸成為測度網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中相關(guān)市場的主要方法，但該測試方法剛剛興起。作為一種新型界定法，它在全球尚未得到普遍地認(rèn)可和應(yīng)用。且該法僅僅依據(jù)盈利模式的不同來劃分市場，而忽略其他因素，這易導(dǎo)致對(duì)相關(guān)市場的界定過寬或過窄，因而盈利模式測試法還需要在實(shí)踐中不斷加以檢驗(yàn)和完善。
我國宜通過指南、指引等方式明確對(duì)互聯(lián)網(wǎng)這一新興行業(yè)的相關(guān)市場界定，在“假定壟斷者測試”為基本分析方法以外，提出多種適合我國自身實(shí)際的可供參考的原則和方法。在界定相關(guān)市場時(shí)，為獲得最優(yōu)的相關(guān)市場范圍，在多元化的分析方法中可以根據(jù)市場的特點(diǎn)來確定適用的最優(yōu)測試方法。同時(shí)，還需要具體細(xì)化相關(guān)市場的評(píng)估技術(shù)細(xì)節(jié)問題，使之更具有可操作性。
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