勞動(dòng)法規(guī)定的不當(dāng)解雇制度
勞動(dòng)合同解除是勞動(dòng)法的重要問題，并且隨著時(shí)代的轉(zhuǎn)變和各國(guó)國(guó)情的需要，各國(guó)的勞動(dòng)合同解除出現(xiàn)多樣化的趨勢(shì)。在我國(guó)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及勞動(dòng)者能力水平的提高，我國(guó)的雇傭打破了“鐵飯碗”的局面。隨著解雇制度的逐步發(fā)展以及在中國(guó)的普遍適用，勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)問題逐漸成為解雇制度中需要重點(diǎn)探討的問題。并且伴隨著勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛數(shù)量的增多，因勞動(dòng)合同解除帶來的糾紛也越來越得到勞動(dòng)法學(xué)者的重視，并且一定程度上帶動(dòng)了我國(guó)解雇制度的理論完善。
勞動(dòng)合同接解除越來越成為我國(guó)勞動(dòng)法中的核心問題，據(jù)一項(xiàng)數(shù)據(jù)顯示，在2008-2009年度，在勞動(dòng)法庭處理的151，028件勞動(dòng)糾紛中，涉及不當(dāng)解雇的案件有52，711件，涉及遣散費(fèi)的案件有10，839件%①。在我國(guó)，與勞動(dòng)合同解除相關(guān)的案件數(shù)量亦不少。目前，勞動(dòng)爭(zhēng)議案件主要以勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)及福利、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金賠償金違約金等三類訴求為主，占勞動(dòng)爭(zhēng)議案件總數(shù)的79.21%.雇主不當(dāng)解雇雇員的責(zé)任是勞動(dòng)合同解除的一個(gè)重要問題。因此，研究雇主不當(dāng)解雇雇員的責(zé)任意義重大。
一、不當(dāng)解雇概述
不當(dāng)解雇的內(nèi)涵：不當(dāng)解雇是雇主(用人單位)違反法律、法規(guī)、公共政策、勞動(dòng)合同的約定或在沒有不正當(dāng)理由的情況下單方解除勞動(dòng)關(guān)系并給勞動(dòng)者權(quán)益造成損害的行為。②通過不當(dāng)解雇的概念可見，構(gòu)成不當(dāng)解雇需要滿足的實(shí)質(zhì)要件是不當(dāng)解雇的雇主實(shí)際上違反了法律、法規(guī)、公共政策、勞動(dòng)合同的約定。給勞動(dòng)者權(quán)益造成了損害的行為。
從不當(dāng)解雇的特征看，不當(dāng)解雇侵犯了勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)。就業(yè)權(quán)和休息的權(quán)利是憲法賦予勞動(dòng)者的合法權(quán)益。雇傭者在違法法律、法規(guī)、合同約定的情況下解除勞動(dòng)合同，使得勞動(dòng)者喪失了就業(yè)權(quán)，給勞動(dòng)者的生活造成了影響，不僅是對(duì)憲法賦予勞動(dòng)者就業(yè)權(quán)的侵害，同時(shí)也一定程度上也可能造成民法上的侵權(quán)行為。在客觀上，不當(dāng)解雇給勞動(dòng)者的合法權(quán)益帶來了損害，可以請(qǐng)求給予一定的補(bǔ)償。
解雇自由與解雇權(quán)限制：從各國(guó)的勞動(dòng)法來看，關(guān)于解雇，有兩種主要的制度模式，一種是英美法系中普遍適用的解雇自由和大陸法系中普遍適用的解雇權(quán)限制。
解雇自由源于民商法中的私法自治理念，這種理念的核心思想就是：勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)實(shí)質(zhì)上是一種契約關(guān)系。在訂立勞動(dòng)合同的同時(shí)，勞動(dòng)者和雇傭者根據(jù)自己的意愿訂立勞動(dòng)合同，即契約，自然雙方當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意愿解除契約。并且，雇主的解除勞動(dòng)關(guān)系的權(quán)利應(yīng)該是經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的一部分，是經(jīng)營(yíng)者提高效率，精簡(jiǎn)機(jī)構(gòu)的重要手段。但是，雇主在行使單反解除權(quán)的時(shí)候不能違法法律法規(guī)的明文規(guī)定，法律明文規(guī)定不得解除勞動(dòng)合同的情形，雇主不得解除。
自由和限制在一定條件下是對(duì)立的，解雇自由自然也有限制。因?yàn)椋夤妥杂刹⒉灰馕吨耆淖杂�，而是有限制的自由。�?duì)契約自由的限制并不是否定契約自由，而是在注重效率的同時(shí)也更加注重公平價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。
二、不當(dāng)解雇的原因及缺陷分析
不當(dāng)解雇的原因分析：不當(dāng)解雇的原因在我國(guó)存在的比較普遍。究其原因，主要有三方面的主要原因。
首先，我國(guó)人口基數(shù)大，勞動(dòng)者數(shù)量大，勞動(dòng)力市場(chǎng)過剩致，使雇傭者在解雇勞動(dòng)者的'時(shí)候沒有后顧之憂，在我國(guó)，人力資源浪費(fèi)的現(xiàn)象是普遍存在的。
其次，法律對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的力度不足，這也是造成我國(guó)不當(dāng)解雇的最主要原因。我國(guó)于2007年頒布了《勞動(dòng)合同法》，使我國(guó)勞動(dòng)法律制度進(jìn)一步完善，在一定程度上保護(hù)了勞動(dòng)者的合法權(quán)益。但是，《勞動(dòng)合同法》在勞動(dòng)合同解除的規(guī)定上，存在著許多模棱兩可的規(guī)定，比如“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”等類似的用于并不擁有詳細(xì)的參考標(biāo)準(zhǔn)，給予了用人單位很大的可乘之機(jī)，在實(shí)踐中并不能給勞動(dòng)者確實(shí)的保護(hù)。
再次，我國(guó)企業(yè)，尤其是中小型企業(yè)的人力資源管理制度仍不規(guī)范，人力資源管理人員的法律素質(zhì)有待進(jìn)一步提高，這導(dǎo)致人力資源管理中的違法、違規(guī)操作現(xiàn)象難以有效遏制。
我國(guó)解雇制度立法的缺陷分析：我國(guó)勞動(dòng)法關(guān)于解雇制度最主要的缺陷就是不正當(dāng)解雇程序的規(guī)定過于粗放。③從《勞動(dòng)合同法》可以看出，我國(guó)大致采取了對(duì)用人單位解除勞動(dòng)合同采取的是限制的態(tài)度，從法規(guī)上看是對(duì)用人單位解雇勞動(dòng)者采取了嚴(yán)格限制的態(tài)度，但是在具體操作中仍然存在許多難以具體實(shí)施的情況。
首先：過失性辭退的規(guī)定過于籠統(tǒng)，對(duì)于“嚴(yán)重違反”并無明確性規(guī)定。立法多采用“一刀切”的方式，有違公正簡(jiǎn)直的內(nèi)在屬性。
其次，解雇程序也存在缺失的問題。在實(shí)際操作當(dāng)中，雖然有規(guī)定，但是沒有相應(yīng)的懲罰措施，例如沒有規(guī)定在不通知工會(huì)的情況下如何處理，并且也無救濟(jì)途徑。“無救濟(jì)即無權(quán)利”，所以在此情況下可以看出，在對(duì)勞動(dòng)者保護(hù)方面，用人單位單方解雇制度還是存在著較大缺陷。
三、各國(guó)不當(dāng)解雇責(zé)任救濟(jì)途徑比較
(一)英國(guó)法在英國(guó)，法律對(duì)勞動(dòng)者的救濟(jì)主要是根據(jù)成文法規(guī)定而不是合同約定。勞動(dòng)法庭對(duì)不正當(dāng)解雇的首要救濟(jì)是復(fù)職，重新給予雇員其原有的工作。法庭在決定是否發(fā)布復(fù)職指令時(shí)，考慮雇員的意愿、雇主執(zhí)行該指令是否可行、發(fā)布該指令是否公正。在實(shí)踐當(dāng)中，補(bǔ)償是英國(guó)法中主要的救濟(jì)途徑。占此類案件救濟(jì)的99%.在德國(guó)，雇員可以因解雇不服向地方勞動(dòng)法院提起訴訟并由勞動(dòng)法院決定解雇是否有效。在認(rèn)為解雇不合法的情況下可以判定勞動(dòng)合同關(guān)系繼續(xù)存在。但如果法院認(rèn)為繼續(xù)維持勞動(dòng)關(guān)系是不合理的，勞動(dòng)法院可以要求雇主支付離職賠償金(severance pay)而終止勞動(dòng)關(guān)系。
實(shí)踐中，盡管雇主的解雇不合法時(shí)，雇員可以要求復(fù)職，但賠償金逐步取代復(fù)職，成為重要的救濟(jì)方式。
(二)日本法在日本，根據(jù)權(quán)利濫用原理，雇主不當(dāng)解雇的行為是無效的，因此，除了承擔(dān)賠償責(zé)任之外，雇主還必須重新雇用被解雇的雇員不管雇主承擔(dān)多大的賠償責(zé)任，雇主重新雇用的義務(wù)不能免除。賠償責(zé)任為雇員被解雇期間的工資。
四、我國(guó)勞動(dòng)合同中不當(dāng)解雇的救濟(jì)建議
(一)確定正當(dāng)解雇理由的標(biāo)準(zhǔn)。
雖然《勞動(dòng)合同法》對(duì)過失性辭退、非過失性辭退和裁員辭退等“正當(dāng)辭退”的理由做出了規(guī)定，但是模棱兩可，給用人單位濫用解雇權(quán)以可乘之機(jī)。因此，建議進(jìn)一步明確“正當(dāng)”解雇理由。例如：明確對(duì)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度、以及不能勝任工作的認(rèn)定，可以借鑒《澳門勞動(dòng)關(guān)系法》。該法第69條規(guī)定了基于合理理由的雇主單方解雇，并且列舉了十種構(gòu)成雇主解除合同的合理理由，大大增強(qiáng)了法律的可操作性，可以起到防患于未然的作用，防范不當(dāng)解雇的發(fā)生。
(二)根據(jù)不同崗位規(guī)定與之相適應(yīng)的預(yù)告期限。
由于勞動(dòng)者在用人單位工作年限的不同，勞動(dòng)者貢獻(xiàn)大小不同，其他勞動(dòng)技能喪失程度也有不同。所以，應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動(dòng)者服務(wù)年限以及尋找其他就業(yè)崗位難以程度區(qū)分不同的解雇預(yù)告期限，給勞動(dòng)者尋找其他工作一定的緩沖期。
(三)完善不當(dāng)解雇的救濟(jì)制度：明確界定違法解除勞動(dòng)合同的具體內(nèi)涵，違法解除勞動(dòng)合同既包括不當(dāng)解雇，即在不滿足法定解除條件的情況下單方解除勞動(dòng)合同，也包括在滿足法定解除條件下，違反法定解雇程序的行為。只要發(fā)生以上兩種違法解雇行為，雇主就應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任，而且承擔(dān)責(zé)任的方式并不僅限于損害賠償。
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