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總經(jīng)理的勞動(dòng)合同該怎么簽訂
隨著時(shí)間的推移，合同的使用頻率呈上升趨勢(shì)，簽訂合同能平衡雙方當(dāng)事人的平等地位。那么一般合同是怎么起草的呢？以下是小編幫大家整理的總經(jīng)理的勞動(dòng)合同該怎么簽訂，供大家參考借鑒，希望可以幫助到有需要的朋友。
一、董事會(huì)可以作為簽約主體嗎?
對(duì)于總經(jīng)理應(yīng)當(dāng)與誰簽訂勞動(dòng)合同，當(dāng)前常見的觀點(diǎn)是：與董事會(huì)簽訂勞動(dòng)合同。這種觀點(diǎn)的依據(jù)有兩個(gè)：
1. 《公司法》規(guī)定：
第49條 有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)決定聘任或者解聘。
第113條 股份有限公司設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)決定聘任或者解聘。
2. 《勞動(dòng)部關(guān)于全面實(shí)行勞動(dòng)合同制的通知》(勞部發(fā)〔1994〕360號(hào))的規(guī)定
“關(guān)于廠長、經(jīng)理簽訂勞動(dòng)合同問題。廠長、經(jīng)理應(yīng)與聘用部門簽訂勞動(dòng)合同。實(shí)行公司制的企業(yè)廠長、經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國公司法》有關(guān)經(jīng)理和經(jīng)營管理人員的管理規(guī)定與董事會(huì)簽訂勞動(dòng)合同�！�
但根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二條的規(guī)定，董事會(huì)并不具有用人單位主體資格。該法第二條規(guī)定的用人單位主體有：企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織以及國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體，并未包括作為公司業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營意思決定機(jī)關(guān)的董事會(huì)。
二、如何看待《公司法》關(guān)于總經(jīng)理聘任的規(guī)定?
《公司法》第49條、第113條均規(guī)定，總經(jīng)理由董事會(huì)聘任。許多人據(jù)此認(rèn)為總經(jīng)理應(yīng)與董事會(huì)簽訂勞動(dòng)合同。如果從公司法角度來看的話，這種結(jié)論在邏輯上是成立的，因?yàn)樵诠痉ㄉ希聲?huì)作為公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營意思決定機(jī)關(guān)，其作出的意思表示及行為即是公司的意思表示及行為。但這僅是從公司法的角度來看待總經(jīng)理聘任這個(gè)行為。
由于勞動(dòng)合同的簽訂是由《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》以部門法的形式進(jìn)行專門規(guī)范的，因此勞動(dòng)合同的簽訂應(yīng)當(dāng)從勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法的角度來看待和處理。如上所述，董事會(huì)并不具有用人單位的主體資格，因此其不能作為勞動(dòng)合同的簽約主體，只能由公司作為簽約主體。
三、總經(jīng)理擔(dān)任法定代表人時(shí)公司是否仍需簽訂勞動(dòng)合同?
根據(jù)《公司法》第13條的規(guī)定：公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。那么總經(jīng)理擔(dān)任法定代表人時(shí)公司是否還需簽訂勞動(dòng)合同呢?
由于此時(shí)的主體有兩個(gè)身份，一是法定代表人的身份，該身份代表公司，無需簽訂勞動(dòng)合同;二是總經(jīng)理的身份，該身份仍接受公司的指令和管理，仍需簽訂勞動(dòng)合同。需要注意的是，由于此時(shí)總經(jīng)理本身也是法定代表人，因此公司需要另行指派其他人作為公司代表與總經(jīng)理簽訂勞動(dòng)合同。(相關(guān)案例請(qǐng)參閱：楊傳峰,深圳市美運(yùn)通投資控股有限公司,深圳市琪瑞鑫投資發(fā)展有限公司與追索勞動(dòng)報(bào)酬糾紛二審民事判決書 深圳市中級(jí)人民法院 二審 (2013)深中法勞終字第5883號(hào) )
四、如何評(píng)價(jià)董事會(huì)簽署的聘任合同?
1. 聘任合同可否避免雙倍工資的支付?
如果作為勞動(dòng)者的總經(jīng)理提出未簽書面勞動(dòng)合同而要求雙倍工資的請(qǐng)求，那么用人單位以雙方已簽訂聘任合同為由的抗辯會(huì)否得到裁判支持?
從勞動(dòng)合同法的角度來看，如果聘任合同記載了勞動(dòng)合同的基本事項(xiàng)或者雖缺少部分條款，但可以確定雙方之間的基本權(quán)利義務(wù)(比如，記載了工資標(biāo)準(zhǔn)、崗位、職責(zé)等)，那么可以視為雙方已經(jīng)簽訂書面勞動(dòng)合同。用人單位的上述抗辯通常會(huì)被裁判支持。(相關(guān)地方裁判意見和案例請(qǐng)參閱：《廣東省中山市中級(jí)人民法院 關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問題的參考意見 2011年》第4.13條;王寶來與天津海一精密儀表制造公司確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系糾紛二審民事判決書 天津市第二中級(jí)人民法院 二審 (2014)二中民一終字第0301號(hào) )
2. 聘任合同關(guān)于違約金的約定是否有效?
聘任合同中往往有違約金條款，而根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第25條的規(guī)定，除服務(wù)期和競(jìng)業(yè)限制外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。那么，聘任合同中約定的服務(wù)期和競(jìng)業(yè)限制之外的違約金條款是否有效呢?
從公司法的角度來看，聘任合同的性質(zhì)是委托合同，總經(jīng)理可以行使報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)和賠償請(qǐng)求權(quán)(《中國公司法原理(最新修訂第三版)》，王保樹、崔勤之著，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年，第211頁)，因此聘任合同適用《合同法》關(guān)于委托合同的規(guī)定，約定的違約金條款是有效的。
五、總經(jīng)理以未簽書面勞動(dòng)合同主張雙倍工資的，何時(shí)會(huì)被支持?
由于總經(jīng)理作為高級(jí)管理人員不同于一般的普通勞動(dòng)者，因此實(shí)務(wù)中對(duì)總經(jīng)理以未簽書面勞動(dòng)合同主張雙倍工資的審查通常比較嚴(yán)格。實(shí)務(wù)中審查的關(guān)鍵點(diǎn)是任職期間總經(jīng)理的職責(zé)范圍是否包括勞動(dòng)合同的簽訂。如果包括，則通常不會(huì)被支持。
(相關(guān)地方裁判意見：《北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要(二)》2014年 第31條，上海市高級(jí)人民法院《勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問題的解答》(民一調(diào)研2010)34號(hào) 一、 關(guān)于雙倍工資的幾個(gè)問題 5、 對(duì)于企業(yè)人力資源高管利用自身的工作或職務(wù)便利，故意造成未簽訂書面合同假象，如何處理的問題;《江門市中級(jí)人民法院江門市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件若干問題的座談會(huì)紀(jì)要》2014年 第20條)
六、總經(jīng)理的任期與勞動(dòng)關(guān)系的解除
公司解聘總經(jīng)理的，勞動(dòng)關(guān)系是否同時(shí)解除?目前實(shí)務(wù)中存在兩種不同觀點(diǎn)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，聘任或者解聘公司高管是公司法賦予董事會(huì)的法定職權(quán)，董事會(huì)有權(quán)通過決議無理由解聘公司高管，公司與高管之間的勞動(dòng)關(guān)系也當(dāng)然解除，法院無須審查解雇是否符合勞動(dòng)法以及勞動(dòng)合同法的規(guī)定。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公司法賦予公司董事會(huì)對(duì)公司高管的解聘僅意味著崗位上的調(diào)整，董事會(huì)對(duì)高管職務(wù)任免的決議，不當(dāng)然地解除公司與高管之間的勞動(dòng)關(guān)系。公司解除與高管的勞動(dòng)關(guān)系必須遵守勞動(dòng)法及勞動(dòng)合同法的規(guī)定。(關(guān)于這兩種裁判觀點(diǎn)的詳細(xì)介紹請(qǐng)參見：《公司高管勞動(dòng)關(guān)系解除的法律適用問題》作者：姜麗麗 無錫市中級(jí)人民法院 喬蓓華 上海第二中級(jí)人民法院 ，載于微信公眾號(hào)《九章研究所》)
個(gè)人贊同上述第二種觀點(diǎn)。
七、總經(jīng)理的任期與勞動(dòng)合同的期限
1. 空降的總經(jīng)理
對(duì)于空降的總經(jīng)理，將勞動(dòng)合同的期限與總經(jīng)理的任期規(guī)定一致為宜。在這種情況下，任期的屆滿也是勞動(dòng)合同的期滿，如果用人單位期滿不再續(xù)聘的，那么可適用勞動(dòng)合同法關(guān)于期滿終止的規(guī)定。
2. 從公司內(nèi)部被擢升的總經(jīng)理
這種從公司內(nèi)部被提拔任命的總經(jīng)理，之前與公司一般是簽訂有勞動(dòng)合同的，有時(shí)甚至是無固定期限勞動(dòng)合同。那么此時(shí)就需要考慮如何處理總經(jīng)理的任期與已存的勞動(dòng)合同的期限之間的關(guān)系。
如果已存的勞動(dòng)合同是無固定期限勞動(dòng)合同或期限長于總經(jīng)理的任期的，那么此時(shí)無需再行簽訂勞動(dòng)合同，可以將聘任書、聘任決定或者聘任合同視為雙方達(dá)成一致的變更勞動(dòng)合同的協(xié)議。
如果已存的勞動(dòng)合同期限短于總經(jīng)理的任期，由于升任總經(jīng)理只是崗位的變更，因此，可以在已存勞動(dòng)合同期滿時(shí)，再行簽訂(在實(shí)務(wù)中，對(duì)于勞動(dòng)合同期限的變更，一般被認(rèn)定為勞動(dòng)合同的重新簽訂)。
3. 總經(jīng)理任期期滿或中途被解聘而繼續(xù)留在公司的，公司可否對(duì)其調(diào)崗調(diào)薪?
對(duì)于任期期滿或中途解聘的情形，是否屬于《勞動(dòng)合同法》第40條第三項(xiàng)規(guī)定的“客觀情況發(fā)生重大變化”，目前存在著爭(zhēng)議。許多人認(rèn)為這種情形并非是”客觀”而是公司主動(dòng)而為的“主觀”，公司無權(quán)依該條規(guī)定對(duì)總經(jīng)理調(diào)崗調(diào)薪。
拓展：沒簽訂勞動(dòng)合同該怎么辭職
一、沒簽定勞動(dòng)合同離職，需要繳納違約金嗎？
不需要繳納違約金的，即使勞動(dòng)合同中約定了違約金也是無效的�！吨腥A人民共和國勞動(dòng)合同法》第二十五條規(guī)定：“ 除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金�！�
二、沒有簽訂勞動(dòng)合同離職，會(huì)得到哪些補(bǔ)償呢？
可以要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年向勞動(dòng)者支付一個(gè)月工資(滿六個(gè)月不到一年的按一個(gè)月計(jì)算，未滿六個(gè)月的按照半個(gè)月計(jì)算)。未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資從勞動(dòng)者入職的第二個(gè)月開始，按照月工資標(biāo)準(zhǔn)的兩倍計(jì)算(計(jì)算時(shí)間最長不超過12個(gè)月)，支付時(shí)需減去期間公司已支付的工資。
另外，還可以通過法律程序主張公司為自己補(bǔ)繳勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。
三、沒有簽訂勞動(dòng)合同，離職需要提前幾天告知所在單位呢？
公司應(yīng)在員工入職起一個(gè)月內(nèi)與員工簽訂書面勞動(dòng)合同，若沒有簽訂書面勞動(dòng)合同，應(yīng)從第二個(gè)月起支付員工雙倍工資。
在試用期內(nèi)，員工提前3天書面形式提出離職就可以，若過了試用期，員工應(yīng)提前30天以書面形式就行了。
員工可以要求公司在三個(gè)工作日內(nèi)結(jié)清你的全部工資，提前離職或自動(dòng)離職，公司也無權(quán)扣錢。
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