2004年國家司法考試第四卷第六題分析
2004年度司法考試第四卷第6題：甲男與乙男于2004年7月28日共謀入室搶劫某中學(xué)暑假留守女教師丙的財(cái)物。7月30日晚，乙在該中學(xué)校園外望風(fēng)，甲翻院墻進(jìn)入校園內(nèi)。甲持水果刀闖入丙居住的房間后，發(fā)現(xiàn)房間內(nèi)除有簡易書桌、單人床、炊具、餐具外，沒有其他貴重財(cái)物，便以水果刀相威脅，喝令丙摘下手表（價(jià)值2100元）給自己。丙一邊摘手表一邊說：“我是老師，不能沒有手表。你拿走其他東西都可以，只要不搶走我的手表就行�！奔琢⒓磳⒌堆b入自己的口袋，然后對丙說：“好吧，我不搶你的手表，也不拿走其他東西，讓我看看你脫光衣服的樣子我就走�！北煌猓子忠缘断嗤{，逼迫丙脫光衣服，丙一邊順手將已摘下的手表放在桌子上，一邊流著淚脫完衣服。甲不顧丙的反抗強(qiáng)行摸了丙的乳房后對丙說：“好吧，你可以穿上衣服了�！痹诒硨χ状┮路䲡r(shí)，甲乘機(jī)將丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校園后與乙碰頭，乙問搶了什么東西，甲說就搶了一只手表。甲將手表交給乙出賣，乙以1000元價(jià)格賣給他人后，甲與乙各分得500元。問題：請根據(jù)刑法規(guī)定與刑法原理，對本案進(jìn)行全面分析。司法部公布的參考答案：（一）關(guān)于甲和乙的行為：1.甲、乙構(gòu)成搶劫罪共犯。因二人有搶劫的共同故意和搶劫的共同行為。甲、乙的搶劫屬于入戶搶劫，因?yàn)楸姆块g屬于其生活的與外界相對隔離的住所；由于乙與甲共謀入戶，甲事實(shí)上也實(shí)施了入戶搶劫行為，所以乙雖沒有入戶，對乙也應(yīng)適用入戶搶劫的法定刑。綜合本案主客觀方面的事實(shí)，可以認(rèn)定甲為主犯，乙為從犯，對于從犯乙應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。2.甲、乙雖構(gòu)成搶劫罪共犯，但二人的犯罪形態(tài)不同：（1）甲的搶劫屬于犯罪中止。因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的情況下，甲完全能夠達(dá)到搶劫既遂，但他自動(dòng)放棄了搶劫行為；由于搶劫中止行為沒有造成任何損害，所以，對于甲的搶劫中止，應(yīng)當(dāng)免除處罰。（2）乙的搶劫屬于犯罪未遂。一方面，不能因?yàn)榧资聦?shí)上取得了手表，就認(rèn)定乙搶劫既遂，因?yàn)樵撌直聿⒎羌讚尳偌人焖玫呢?cái)物；另一方面，乙并沒有自動(dòng)放棄自己的搶劫行為，甲的中止行為對于乙來說，屬于意志以外的原因。根據(jù)刑法規(guī)定，對于未遂犯乙，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。（二）關(guān)于甲的行為：1. 甲逼迫丙脫光衣服并猥褻丙的行為，成立強(qiáng)制猥褻婦女罪。2. 甲乘機(jī)拿走丙手表的行為，成立盜竊罪。因?yàn)槟米呤直淼男袨橥耆媳I竊罪的構(gòu)成要件。拿走手表已不屬于搶劫罪中的強(qiáng)取財(cái)物的行為，即不屬于因暴力、脅迫或其他方法壓制或足以壓制了被害人反抗而取得手表的情形。所以，不能將取得手表的事實(shí)評(píng)價(jià)在搶劫罪中，而應(yīng)另認(rèn)定為盜竊罪。（三）關(guān)于乙的行為：1. 乙的行為不成立盜竊罪。乙客觀上為甲盜竊手表起到了一定作用（望風(fēng)），但乙并不明知甲會(huì)盜竊財(cái)物，所以，乙并不與甲構(gòu)成盜竊罪的共犯。2. 基于同樣的理由，乙的行為也不成立強(qiáng)制猥褻婦女罪的共犯。3. 乙將手表賣與他人的行為不成立銷售贓物罪。銷售贓物罪是指代為銷售他人犯罪所得的贓物，對于銷售自己犯罪所得的贓物的行為并不成立銷售贓物罪。乙雖在事實(shí)上銷售了甲盜竊所得的財(cái)物，但乙是誤以為該手表為與甲共謀搶劫所得的財(cái)物，并不知道手表是甲單獨(dú)犯罪所得的財(cái)物，所以，乙沒有代為銷售他人犯罪所得贓物的故意，不成立銷售贓物罪。
此題的參考答案是討論爭議最多的問題，很多考生提出異議。本人認(rèn)為對甲、乙的行為應(yīng)當(dāng)定性為共同搶劫既遂。
第一、甲不構(gòu)成搶劫中止，應(yīng)當(dāng)是共同搶劫既遂。甲在丙的央求下，“將刀裝入自己的口袋，然后對丙說：好吧，我不搶你的手表，也不拿走其他東西，讓我看看你脫光衣服的樣子我就走�！钡男袨椴荒芤暈閾尳俜缸镏兄埂�
根據(jù)陳銘華主編、司法部法學(xué)教材編輯部審定、高等政法院校法學(xué)主干課程教材《刑法學(xué)》第二編第十三章第五節(jié)關(guān)于犯罪中止的論述，犯罪中止具有時(shí)間性、自動(dòng)性、有效性、徹底性等四個(gè)特點(diǎn)。要求行為人不僅要消極地放棄繼續(xù)犯罪，而且還要采取措施防止犯罪既遂結(jié)果的發(fā)生。這種“放棄”是行為人完全放棄了原來的犯罪，從而反映行為人自動(dòng)停止犯罪的誠意和決心。同時(shí)，根據(jù)刑法規(guī)定，搶劫罪以非法占有他人財(cái)物為成立要件，否則就不構(gòu)成本罪。從本案的實(shí)際情況來看，甲乙共同搶劫的目的在于非法占有被害人的財(cái)物；甲“將刀裝入自己的口袋”的行為只能視為對暴力手段的放棄，甲對被害人丙的威脅仍然存在；這種情形不能視為對搶劫犯罪目的的放棄；甲在丙背著穿衣服時(shí)、乘機(jī)將丙放在桌上的手表拿走的'行為，應(yīng)當(dāng)視為搶劫行為的繼續(xù)；同時(shí)也表明甲并未徹底放棄非法占有被害人財(cái)物的犯罪意圖。因此，甲的行為不能視為犯罪中止，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成搶劫犯罪既遂。
第二、甲乘機(jī)拿走丙手表的行為，不成立盜竊罪。原因在于甲“在丙背對著甲穿衣服時(shí)，甲乘機(jī)將丙放在桌上的手表拿走”的行為不具有秘密竊取的特征。
秘密竊取是盜竊犯罪的重要行為特征，不具有秘密竊取的行為特征就不成立盜竊罪。行為人之所以采取“秘密竊取”的行為方式，唯一目的是為了避免被害人發(fā)現(xiàn)其盜竊行為。對于被害人則具有對被盜財(cái)物“失控”而不知何人竊取的特點(diǎn)。因此，“為了避免被害人發(fā)現(xiàn)其盜竊行為”和存在“被害人對財(cái)物注意上的失控”情形，應(yīng)當(dāng)作為成立“秘密竊取”的成立要件。在司法實(shí)踐中，對行為人實(shí)施盜竊行為被被害人發(fā)現(xiàn)時(shí)，如行為人具有暴力、脅迫等行為的，應(yīng)當(dāng)以搶劫論處，即實(shí)踐中常見的“秘密盜竊轉(zhuǎn)化為公開搶劫”。在司法實(shí)踐中，同一時(shí)間內(nèi)、對同一被害人“公開搶劫轉(zhuǎn)化為秘密盜竊”的情形是不存在的。從本案的實(shí)際情況來看，甲“在丙背著穿衣服時(shí)、乘機(jī)將丙放在桌上的手表拿走”，丙的手表僅僅是在極短的時(shí)間內(nèi)脫離了其視線，而不是乙對其放在桌上的手表注意上的失控。在只有甲、乙兩人的房間內(nèi)，甲僅在丙背著穿衣服時(shí)、乘機(jī)將手表拿走，作為智力正常的乙不可能得出手表不知去向的結(jié)論的。結(jié)論只可能有一個(gè)：手表是被甲公然非法占有。由于甲公開索要財(cái)物的行為在前，在甲乙兩人已經(jīng)對手表予以了高度注意的前提下，甲“乘機(jī)將丙放在桌上的手表拿走”的行為不是秘密竊取，而是公然占有。
第三、乙不構(gòu)成搶劫未遂，應(yīng)當(dāng)是共同搶劫既遂。原因在于乙在“甲將手表交給乙出賣，乙以1000元價(jià)格賣給他人后，甲與乙各分得500元”的行為性質(zhì)無法解釋。
正如《參考答案》所稱：（1）乙的行為不成立盜竊罪。乙客觀上為甲盜竊手表起到了一定作用（望風(fēng)），但乙并不明知甲會(huì)盜竊財(cái)物，所以，乙并不與甲構(gòu)成盜竊罪的共犯。（2）“乙將手表賣與他人的行為不成立銷售贓物罪。銷售贓物罪是指代為銷售他人犯罪所得的贓物，對于銷售自己犯罪所得的贓物的行為并不成立銷售贓物罪。乙雖在事實(shí)上銷售了甲盜竊所得的財(cái)物，但乙是誤以為該手表為與甲共謀搶劫所得的財(cái)物，并不知道手表是甲單獨(dú)犯罪所得的財(cái)物，所以，乙沒有代為銷售他人犯罪所得贓物的故意，不成立銷售贓物罪�！蹦敲�，乙以1000元價(jià)格將手表賣給他人及其分得的500元應(yīng)當(dāng)怎樣定性？參考答案既然已經(jīng)將乙認(rèn)定為搶劫未遂，那么乙非法獲取的500元該是什么性質(zhì)？是合法轉(zhuǎn)讓或合法取得？稍有法律常識(shí)的人是不會(huì)得出這個(gè)結(jié)論的！是不當(dāng)?shù)美麊�？那么乙獲取的500元不當(dāng)?shù)美謶?yīng)當(dāng)向誰返還，由于丙只對手表享有所有權(quán)，乙獲取的500元是不應(yīng)當(dāng)向丙返還的。是甲向乙的贈(zèng)與嗎？而乙又在共同搶劫活動(dòng)中發(fā)揮作用，是兩人實(shí)施搶劫的共同行為所得。這樣只會(huì)陷入一個(gè)論述不清的怪圈，不能自圓其說。如將甲、乙的行為認(rèn)定為共同搶劫既遂，這些問題就將迎刃而解。
綜上所述，對于本題所列甲乙行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同搶劫既遂。如果將本案甲乙的行為定性為搶劫中止和搶劫未遂，甲的盜竊行為因未達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)而不能受到刑罰處罰；由于同時(shí)具有搶劫中止和搶劫未遂的法定從輕或減輕處罰的法定情形，被刑法所嚴(yán)厲禁止的甲乙入室搶劫行為不可避免地會(huì)得到放縱。如果司法機(jī)關(guān)對甲以“公開搶劫轉(zhuǎn)化為秘密盜竊”處理，就是冒天下所大不韋，而無法避免而徇私舞弊、枉法裁判之嫌。同時(shí)，作為考察參考人員法律實(shí)務(wù)工作能力的國家司法大考，對理論知識(shí)的考察應(yīng)當(dāng)與司法實(shí)踐緊密結(jié)合。對于司法考試案例分析的正確與否，不能采取形而上學(xué)的方式進(jìn)行簡單評(píng)判，而應(yīng)當(dāng)充分考慮犯罪行為的前因后果之間的內(nèi)在聯(lián)系，在正確適用刑法和遵循司法規(guī)律的前提下作出正確判斷。 http://m.ardmore-hotel.com/
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